【導(dǎo)讀】題型：單項選擇題30*1’+多項選擇題5*2’+簡答題4*6’+論述題1*12’+案例分析題2*12’。國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的。在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；所涉各國民法上的規(guī)定不同；國家為發(fā)展對外民商事關(guān)系，須承認內(nèi)外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認所涉外國法的域外效力。依本國的沖突規(guī)范解決法律沖突。國際協(xié)調(diào)與合作原則。保護弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民，而在境外則無效。只要這樣做不致?lián)p害自己及其臣民的權(quán)利或利益。依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一

　　

【正文】 法部 +最高檢察院） ?主管機關(guān)： 根據(jù)條約或國內(nèi)法規(guī)定有權(quán)向外國提出司法協(xié)助 請求 并有權(quán) 執(zhí)行 外國提出的司法協(xié)助請求的機關(guān)。 ?外交機關(guān) ：如無締結(jié)或有關(guān)司法協(xié)助方面的條約，兩國間的司法協(xié)助一般通過 外交途徑 進行。 81. 域外送達 —— 1956 年海牙訂立《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》 （ 1） 司法文書域外 直接送達的方式 202007 6” 202004 6” ?外 交代表或領(lǐng)事送達。 對象只能是所屬國國民，并且不能采取強制措施。 中國對此有保留 ?郵寄送達。 即內(nèi)國法院通過郵局直接將法律文書寄給國外的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參與人。對于這種方式的送達，各國立法和司法實踐所持的態(tài)度各不相同。 ?個人送達。 即內(nèi)國法院將司法文書委托給具有一定身份的個人代為送達。一般為英美法系各國所承認和采用。 ?公告送達。 即將需要送達的司法文書的內(nèi)容用張貼公告或登報的方法告知有關(guān)的當(dāng)事人或其他訴訟參與人，自公告之日起經(jīng)過一定的時間即視為送達。 ?按當(dāng)事人協(xié)商的方式送達。 這是英美法系國家所采用的一種送達方式。 （ 2） 間接送達 82. 中國的域外送達制度： 202010 6” 202007 12” ?依照受送達人所在國與 中國 締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達 ?通過外交途徑送達 ?對具有中國 國籍 的受送達人，可以委托中國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達。 ?向受送達人委托的有權(quán)帶起接受送達的訴訟代理人送達。 ?向受送達人在中國設(shè)立的代表機構(gòu)送達，或 向受送達人在中國設(shè)立的并有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達 ?郵寄送達 ： 6 個月 ?公告送達 ： 6 個月 83. 域外調(diào)查取證的方式： 202007 6” ?領(lǐng)事取證：對本國公民取證，對駐在國公民或第三國公民取證 ?特派員取證：審理涉外民商事案件時委派專門的官員區(qū)外國境內(nèi)調(diào)查取證的行為 ?當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證 ?請求書方式 84. 承認與執(zhí)行外國法院判決的一般條件： ?必須是民事判決 ?原判決國法院必須具有合法的管轄權(quán) ?外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力 ?外國法院進行的訴訟程序是公正的 ?外國法院判決必須合法取得 ?不存在“訴訟競合” 15 / 17 ?承認與執(zhí)行外國判決不違背內(nèi)國公共秩序 85. 外國判決的承認與執(zhí)行程序 ?向我國提出請求的方式：當(dāng)事人直接提出；也可按雙方締結(jié)或參加的條約辦理。 ?對外國判決 的審查：實際性審查和形式性審查兩種形式。中國按照條約或互惠原則審查后，發(fā)出執(zhí)行令。 ?具體程序：執(zhí)行令程序（法國、德國、俄羅斯等大陸法系國家）；登記程序和重新審理程序（英、美為代表） 86. 我國對外國法院離婚判決不予承認的情形： 202004 6” ?判決尚未發(fā)生法律效力； ?作出判決的外國法院對案件沒有管轄權(quán)； ?判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的； ?該當(dāng)事人之間的離婚案件，中國法院正在審理或已作出判決，或者第三國法院對該當(dāng)事人之間作出的離婚案件判決已為中國法院所承認； ?判決違反中國法律的基本原則或者危害中國國家主權(quán)、安全和社會公共利益。 ?其他規(guī)定。 87. 國際商事仲裁的特點與性質(zhì)： 國際商事仲裁 民商事糾紛 機構(gòu)的性質(zhì) 只具有民間團體的性質(zhì) 法院，則是國家機關(guān) 管轄權(quán)來源 完全來自雙方當(dāng)事人的合意，建立在雙方當(dāng)事人自愿 達成的仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)上 來自國家的強制力，法律賦予 審理公開性 一般不公開進行；要求公開進行 +仲裁庭作出決定 涉及國家秘密和個人隱私外，原則上必 須公開進行 自治性 自治性大，可以選擇仲裁機構(gòu) 和仲裁的組織形式等 較小 審級制度 一般實行一裁終局制 一般實行二審終審制 88. 《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決條約》 /《紐約公約》：國際商事仲裁中 最重要的多邊條約 ， 聯(lián)合國 1958 年通過 。 89. 國際商事仲裁的類別： ?臨時仲裁和機構(gòu)仲裁：以仲裁機構(gòu)的組織形式為標準。 19 世紀中，常設(shè)仲裁機構(gòu)產(chǎn)生。 ?依法仲裁和友好仲裁：是否必須按照法律作出裁決為標準。 ?私人間仲裁和非私人間仲裁：當(dāng)事人雙方是否為私人為標準。 90. 幾個重要的仲裁機構(gòu)： ?解決投資爭端國際中心（ ICSID）： 隸屬世界銀行， 僅限于締約國和另一締約國國民之間 直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端。 ?國際商會仲裁院（ ICC ）：總部法國，中國于 1996 年加入 ?瑞典斯德哥爾摩商會仲裁： 1917 年 ?瑞士蘇黎世商會仲裁院： 1911 年 ?英國倫敦國際仲裁院： 1892 年英國 ，可接受 任何 性質(zhì)的爭端 91. 中國受理涉外民商事爭議的仲裁機構(gòu)： ?中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（中國國際商會仲裁院） ?中國海事仲裁委員會 ?中國新組建的仲裁委員會 92. 仲裁中實體問題的法律適用 202004 6” 16 / 17 ?適用當(dāng)事人合意選擇的法律。 ?當(dāng)事人未選擇法律時的法律適用 ： 根據(jù)仲裁地所屬國的沖突規(guī)則確定合同的準據(jù)法 ； 授權(quán)仲裁庭決定合同的法律適用 ； 適用國際貿(mào)易慣例 93. 仲裁協(xié)議的有效要件 202010 6’ 一項有效的仲裁協(xié)議內(nèi)容必須應(yīng)包含：提交仲裁的事項；仲裁地點；仲裁機構(gòu)；仲裁規(guī)則；裁決的效力。仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。 ?仲裁協(xié)議的形式：必須有合法的形式。 ?仲裁協(xié)議當(dāng)事人的行為能力 ?爭議事項的可仲裁性：仲裁協(xié)議中約定的提交事項允許采用仲裁方式處理的事項。 94. 確認 仲裁協(xié)議 有效性的機構(gòu)： 202007 材料分析題 ?仲裁機構(gòu)。 許多國家的仲裁立法和國際條約規(guī)定仲裁機構(gòu)有權(quán)認定仲裁協(xié)議的效力，是最主要、最普遍的機構(gòu)。 ?法院。 一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外。 ?被請求承認和執(zhí)行裁決的主管機關(guān)。 95. 認定仲裁協(xié)議有效性所依據(jù)的法律： ?當(dāng)事人選擇的法律。 ?仲裁協(xié)議訂立地法或當(dāng)事人的屬人法。 ?仲裁地法： 是確認仲裁協(xié)議有效性所適用的主要法律，特別是在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的前提下。 96. 仲裁協(xié)議 的法律效力： ?對雙方當(dāng)事人具有嚴格的約束力，不得再向法院提起訴訟。 ?具有排除有關(guān)國家法院的管轄權(quán)的效力。 ?是有關(guān)仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。 ?是強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。 97. 仲裁條款自治理論及我國法律的有關(guān)具體規(guī)定。 202007 12” ?即使包括有仲裁協(xié)議的合同是無效合同， 也并不影響該仲裁協(xié)議的效力。這就是 “仲裁條款自治理論” 。 ?理論 根據(jù)： 一個包含仲裁條款的合同，應(yīng)被視為由兩個相對獨立的合同構(gòu)成的，盡管可以認為規(guī)定當(dāng)事人雙方在商業(yè)利益方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同為主合同，而另一個以仲裁條款形式出現(xiàn)的仲裁協(xié)議為從合同，但這二者不能適用“主合同無效，從合同亦隨之無效”的一般法理。這是因為這個從合同得以存在以及得以實施的前提條件正是雙方當(dāng)事人之間因主合同是否存在，是否有效以及其他事項發(fā)生了爭議。它得以實施的結(jié)果是建立一個仲裁庭，并按照約定的程序依據(jù)可適用的法律或公平原則裁定雙方當(dāng)事人就主合同發(fā)生的爭議。 ?仲裁條款之所以必須獨立于主合同，還在于主合同 即 使 最后被裁定無效，在合同當(dāng)事人之間仍可能還有責(zé)任必須分清，不當(dāng)?shù)美嘤写颠€等各種問題需要仲裁庭作出裁決。所以， 仲裁條款在整個國際商事合同中必須具有獨立性。 仲裁條款的存在與有效無效，只能以仲裁條款自身的情況作出判斷。 ?中國 有關(guān)立法也承認仲裁條款自治理論 。 1994年《仲裁法》第 19 條第 1款也再次從法律上肯定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！?2020 年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第 5 條第 4 款也規(guī)定：“合同中的仲裁條款應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的 條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分；合同的變更、解除、終止、轉(zhuǎn)讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。 98. 我國仲裁機構(gòu)的裁決在外國的承認與執(zhí)行： 涉外仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不再中國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng) 由當(dāng)事人直接向其有管轄權(quán)的外國法院申請承認與執(zhí)行。 17 / 17 99. 我國人民法院對外國仲裁機構(gòu)裁決的承認與執(zhí)行： 應(yīng)當(dāng)由 當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請 ，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中國締結(jié)或者參加的國際公約或 按照互惠原則辦理。 100. 承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的條件 202004 12” 202007 6” 1958 年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，有下列情形之一的，拒絕予以承認和執(zhí)行： ?仲裁協(xié)議無效 ?未給予適當(dāng)通知或未能提出申辯 ?仲裁庭超越權(quán)限 ?仲裁庭的組成或仲裁程序不當(dāng) ?裁決未發(fā)生約束力或已被撤銷或停止執(zhí)行 ?按照被請求執(zhí)行國家的法律：裁決的事項不能以仲裁方法處理；承認或執(zhí)行裁決違反公共政策。 101. 我國加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的保留： ?互惠保留 ?商事保留：中國僅對按照中國法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。所謂“契約性和非契約性商事法律關(guān)系 ” ，具體是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn) 生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但不包括外國投資者與東道國政府之間的 爭端。 102. 中國內(nèi)地與香港地區(qū)仲裁裁決的相互承認和執(zhí)行 202010 12” 1999 年 6 月，最高院與香港特區(qū)政府達成了《中國內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，自 2020年 2 月 1 日起施行。香港特區(qū)立法委員會于 2020 年 1 月對香港《仲裁法》進行修訂，將安排意見納入香港《仲裁法》中，并實施。新的安排是根據(jù)《紐約公約》的規(guī)則制定的。主要內(nèi)容： ?在內(nèi)地和香港地區(qū)作出的仲裁裁決，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的有關(guān)法院申請執(zhí)行。 ?申請人向有關(guān)法院申請執(zhí)行在內(nèi)地或者在香港特區(qū)作出仲裁裁決的，應(yīng)提交相關(guān)的文書 ?申請人向有關(guān)法院申請執(zhí)行內(nèi)地或者香港特區(qū)仲裁裁決的期限依據(jù)執(zhí)行地法律有關(guān)時限的規(guī)定 ?有 法定 情形之一 的 ，經(jīng)審查核實，有關(guān)法院可裁定不予執(zhí)行 。 A. 當(dāng)事人屬于某種無行為能力人；約定的準據(jù)法 /裁決地法律無效 B. 當(dāng)事人未接到通知或因他故未陳述意見； C. 事項在仲裁范圍之外或未達成仲裁協(xié)議 D. 仲裁庭組成與協(xié)議 /法律不符 E. 裁決尚無約束力或被撤銷或被停止執(zhí)行 F. 違反公共利息或公共政策 103. 仲裁裁決被依法撤銷或不予執(zhí)行后的補救： ?當(dāng)事人可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。 ?依法裁定不予執(zhí)行，當(dāng)事人不服而申請再審的，沒有法律依據(jù)，人民法院不予受理。