【正文】 合同中約定。同時應(yīng)與保險管理部門協(xié)商，開發(fā)險種，分類實施，積極穩(wěn)妥地推行工程保險制度，加強政府宏觀調(diào)控，培育和規(guī)范、工程保險市場，用經(jīng)濟手段來保障合同的實施行為。（七）設(shè)立合同糾紛調(diào)解機構(gòu)建議由政府支持，行業(yè)學(xué)會或協(xié)會組織一批精通建設(shè)工程業(yè)務(wù)和法律的專家，組織社會性建設(shè)工程爭議調(diào)解委員會，供當事人選擇，調(diào)解工程合同爭議或糾紛。由于建設(shè)工程屬特殊行業(yè)，專業(yè)性較強，其仲裁工作需要有相應(yīng)的法律、經(jīng)濟、項目管理等知識，建議與仲裁主管部門協(xié)商，設(shè)立建設(shè)工程專業(yè)仲裁委員會，承擔(dān)當事人合同爭議或糾紛的仲裁工作。對建設(shè)工程合同履約支付信用擔(dān)保的探討盧保樹建設(shè)工程信用、風(fēng)險、擔(dān)保目的我國目前正處在建設(shè)高峰期，現(xiàn)代化建筑設(shè)計多樣化、體量大、層次高、功能齊全，技術(shù)、設(shè)備、材料日新月異。工程建設(shè)在客觀條件下發(fā)生較大變化，工程項目投資的不確定性增加。由于當前建設(shè)工程信用、風(fēng)險、擔(dān)保工作才剛剛起步，基本上還處于空白狀態(tài)，工程投標擔(dān)保、履約、支付和保修擔(dān)保管理制度尚不完善，市場主體還不成熟，行為也不規(guī)范，如拖欠工程款、工期拖延、報價無序、施工企業(yè)資本金不足等。這些問題使建設(shè)工程風(fēng)險因素大大增加，以至一些工程在履行合同過程中遇到諸多新問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：，中標人不按規(guī)定提交履約擔(dān)保金，不按規(guī)定時間簽訂工程合同，簽約期一拖再拖；，發(fā)包方趁機任意索要履約保證金，以彌補資金不足或強迫中標人放棄權(quán)力；，使發(fā)包人對預(yù)付款顧慮重重，擔(dān)心承包商不守信用，怕承包商把預(yù)付款挪用，有的甚至以此為借口，要求承包商墊資施工；，發(fā)包商任意無故拖欠工程款，造成建筑業(yè)中的“三角債”，形成惡性循環(huán)，使施工企業(yè)效益滑坡，運營艱難。鑒于上述狀況，建立和推行建設(shè)項目風(fēng)險信用擔(dān)保，是當前防范工程風(fēng)險的主要措施，也是健全建筑市場行為管理體制的重要手段。只有用法律的、經(jīng)濟的和行政的手段合理分配工程風(fēng)險和有效控制風(fēng)險，逐步建立并完善工程風(fēng)險的管理體系，才能保證建筑市場規(guī)范有序。因此，在現(xiàn)階段提高工程風(fēng)險意識，加強工程風(fēng)險管理，建立適應(yīng)國情的信用擔(dān)保制度已勢在必行。建設(shè)工程信用、風(fēng)險、擔(dān)保分析 雖然國家已經(jīng)開始重視工程風(fēng)險管理，全國各地也不同程度地開展了工程擔(dān)保和工程保險工作試點，但從整體上看，工程風(fēng)險管理的水平還較落后，有關(guān)法規(guī)措施相對滯后，信用、風(fēng)險管理在建設(shè)領(lǐng)域不是一個薄弱環(huán)節(jié)。表現(xiàn)為： 承包商尚未建立工程風(fēng)險意識。 對工程擔(dān)保和工程保險在建筑業(yè)和金融業(yè)中的重要性和必要性缺乏應(yīng)有認識：商業(yè)銀行對政策貸款投資的工程項目沒有進行必須投保的要求；雖然從所有制結(jié)構(gòu)上來看，投資主體已經(jīng)發(fā)生變化，但其工程風(fēng)險意識依然不強，未能從工程信用風(fēng)險管理入手，降低和轉(zhuǎn)移風(fēng)險條件。 擔(dān)保市場尚未建立。 國內(nèi)銀行雖然開展了一些保函業(yè)務(wù)，但建筑業(yè)中的各類保險業(yè)務(wù)開展得較欠缺，險種、保單形式單一，缺乏建筑業(yè)特點，不能適應(yīng)工程擔(dān)保需求，難以提供工程風(fēng)險管理的必備條件。 缺乏中介代理機構(gòu)。 從工程風(fēng)險管理角度講，缺乏工程保險經(jīng)紀人、代理人和工程風(fēng)險管理咨詢機構(gòu)。目前，我國的社會性擔(dān)保咨詢服務(wù)還沒有普及，不能為工程各方面提供相關(guān)知識。沒有專業(yè)代理機構(gòu)為其代理風(fēng)險后的索賠業(yè)務(wù)，投保人是難以保護自己的合法權(quán)益的。因此，推動和發(fā)展工程風(fēng)險管理咨詢公司等中介機構(gòu)，是開展工程風(fēng)險管理的重要保證。 工程風(fēng)險管理費用的來源無法律保證。 實行工程風(fēng)險管理必然會增加工程成本，國家在制定工程結(jié)算時并未列入此費用來源，客觀上造成了既無投保資金來源又無投保壓力的現(xiàn)狀。目前，擔(dān)保費的支付已成為阻礙工程保險機制完善的關(guān)鍵問題。 缺乏強制性法律保證。雖然我國已經(jīng)出臺了《建筑法》、《招標投標法》、《擔(dān)保法》和《保險法》，但缺乏相應(yīng)的必要配套法規(guī)和強制性監(jiān)督機制，缺乏針對建設(shè)工程風(fēng)險管理的具體規(guī)定。因此，在實踐中缺乏對工程擔(dān)?；?qū)こ瘫ｋU中出現(xiàn)的糾紛進行技術(shù)鑒定和責(zé)任確認的權(quán)威機構(gòu)，缺乏強制性保證。 建設(shè)工程信用、風(fēng)險、擔(dān)保的基本構(gòu)想 建立投標擔(dān)保制。 投標擔(dān)保可采用銀行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保書和投標定金擔(dān)保的方式，其具體方式由招標人在招標文件中規(guī)定。采用銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保書的，擔(dān)保多管應(yīng)在擔(dān)保合同中約定，%～3%（參考值）。除不可抗力外，投標人在投標有效期內(nèi)撤回投標文件，或者中標后在規(guī)定的時間內(nèi)不與招標人簽訂工程合同，或者招標文件要求提交履約擔(dān)保而在規(guī)定的時間內(nèi)不提交履約擔(dān)保的，由提供擔(dān)保的銀行或者擔(dān)保公司按照擔(dān)保合同承擔(dān)賠償責(zé)任。采用投標保證金的，在確定中標人后，除不可抗力因素外，中標人拒絕與招標人簽訂工程合同的，招標人可以將投標保證金予以沒收；實行合理低價中標的，擔(dān)保金額可定為中標報價與此低標報價之間的差額進行賠償；除不可抗力因素外，招標人不與中標人簽訂合同的招標人應(yīng)當按照投標保證金的雙倍返還中標人。 建立承包商履約擔(dān)保制。 承包商履約擔(dān)保可以彩銀行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保和履約保證金的方式，也可采用承包商同業(yè)擔(dān)保，由實力強、信譽高的承包商為其他承包商提供履約擔(dān)保，即中標人與招標人簽訂工程合同時，須提交銀行出具的履約保函。一旦承包人不能履行合同義務(wù)，銀行即按合同規(guī)定的履約保證金額對業(yè)主進行賠償，其金額為合同價的3%～8%（參考值）。但考慮到當前建筑企業(yè)資本構(gòu)成現(xiàn)狀的實際財務(wù)狀況，履約保證金額還可以適當?shù)鸵恍砂春贤~度合理確定比例，依承包人的業(yè)績和資信劃分檔次，但以后要根據(jù)實際情況逐步提高并與國際接軌。 對采用履約保證金的，應(yīng)按《招標投標法》的規(guī)定，招標文件中要求中標人提供履約保證金的，中標人應(yīng)當提交，中標人不履行的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金額的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償。業(yè)主不得隨意挪用承包商的履約保證金。 對采用同業(yè)擔(dān)保的，須由高資質(zhì)為低資質(zhì)企業(yè)提供擔(dān)保，母公司為其全資或者控股的子公司提供擔(dān)保，但不得采用兩家企業(yè)互相擔(dān)?；蚨嗉移髽I(yè)交叉互保。承包商履約擔(dān)保，可實行金額擔(dān)保，即合同價的100%，也可實行分段滾動擔(dān)保為宜。 建立支付擔(dān)保制。 業(yè)主支付擔(dān)保，實質(zhì)就是業(yè)主的履約擔(dān)保，是同承包商履約擔(dān)保對等實行的，即業(yè)主要求承包商提供履約擔(dān)保的，也應(yīng)當同時向承包商提供支付擔(dān)保，其擔(dān)保方式可采用銀行保函或者擔(dān)保公司擔(dān)保書的方式進行。 從我國的實際出發(fā)，承包人在取得業(yè)主提供的工程預(yù)付款時，須向業(yè)主提供預(yù)付款數(shù)額相同的銀行保函，預(yù)付款保證金可按合同價的10%～30%（參考值）執(zhí)行。為了保證建設(shè)資金，不得隨意拖欠工程款，侵害企業(yè)利益。承包商依照《合同法》的規(guī)定，對業(yè)主未按合同約定支付價款的，催告在合理期限內(nèi)支付價款，逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可申請人民法院將該工程依法拍賣，對該工程的折價或者拍賣的坐優(yōu)先受償。 采用這種粉塵，既可有效地保證業(yè)主的合法權(quán)益，又不會提高施工企業(yè)資本有機構(gòu)成，從而形成一種激勵機制，促使企業(yè)合理配置資金，增強活力，逐步改變“打工”性質(zhì)的企業(yè)經(jīng)營機制。建立業(yè)主支付擔(dān)保制度，對于規(guī)范建筑市場交易行為，有效防止拖欠工程款和保障工程建設(shè)按期完成，具有重要作用。 建立保修擔(dān)保制。 保修擔(dān)保是為保障承包商在工程質(zhì)量保修期間內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任方面做出的承諾。保修擔(dān)?？刹捎勉y行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保書或者保修保證金的方式，也可實行同業(yè)擔(dān)保。保修擔(dān)保的期限，應(yīng)當與法定保修期限和合同約定的保修期限相一致，其金額一般不超過承包合同價的5%。可采用保修保險，也就是工程質(zhì)量責(zé)任險，對于投保的建設(shè)工程，如果在保修范圍內(nèi)和保修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，由保險公司負責(zé)經(jīng)濟損失的賠償，保修工作由承包商承擔(dān)。目前宜采用保修保險的方式。 綜上所述，推行建設(shè)工程信用、擔(dān)保風(fēng)險，有利于社會主義市場經(jīng)濟體制的完善，有利于激活承發(fā)包商抗風(fēng)險的能力。將建設(shè)工程風(fēng)險轉(zhuǎn)由社會的擔(dān)保機構(gòu)管理和承擔(dān)，可以使承發(fā)包商利益明確，實現(xiàn)收益與風(fēng)險平衡，權(quán)利與義務(wù)并重，既維護雙方的合法利益，又約束雙方的行為，從而達到控制損失、風(fēng)險轉(zhuǎn)移，以極小的代價換取最大的安全，保證工程建設(shè)順利進行，確保工程質(zhì)量。關(guān)于建設(shè)工程施工合同備案若干問題的認識和探討金永春建設(shè)工程施工合同管理是規(guī)范建筑市場的重要內(nèi)容之一。近十年來，經(jīng)過建設(shè)行政管理部門的積極努力，合同備案工作取得了很大成效。但是，由于目前施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決，部分施工合同的內(nèi)容不夠詳細，管理不到位，履約效果不甚理想。現(xiàn)結(jié)合我市合同備案善，就當前合同備案的必要性、存在的若干問題及解決的對策和思路談一些認識。一、強化建設(shè)工程施工合同的備案管理是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求隨著我國加入WTO后建筑市場的規(guī)范發(fā)展，施工合同必將成為維系發(fā)承包雙方經(jīng)濟活動的重要法律依據(jù)。強化建設(shè)工程施工合同的備案管理不僅是主觀需要，更是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。首先，從社會制度和企業(yè)性質(zhì)看，我國目前是以公有制為主的多種經(jīng)濟形式并存的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，生產(chǎn)力水平不高，法制不健全，不正當競爭行為時有發(fā)生，建筑市場承發(fā)包雙方的合同自律行為還比較差。現(xiàn)階段必須依靠政府有關(guān)部門的宣傳、監(jiān)督和管理，發(fā)揮政府職能部門的作用，才能使建筑市場不斷規(guī)范和完善。其次，從當前經(jīng)濟秩序的狀況看，舊的體制雖然已被打破，但新的體制還沒有完全建立起來，人們?nèi)狈κ袌鼋?jīng)濟所必需的法制觀念和行為規(guī)范，經(jīng)濟交往的隨意性和盲目性很大，加之投機和趨利的心理作用，使建筑市場交易秩序經(jīng)常處在一個不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果版面地強調(diào)施工合同簽約自由和企業(yè)自律，只會加劇建筑市場經(jīng)濟秩序的混亂，使企業(yè)付出更加學(xué)生的代價。其次，從企業(yè)經(jīng)營管理的現(xiàn)狀看，一些企業(yè)的合同意識比較薄弱，廢止簽合同，不會用合同保護自身的合法權(quán)益，不知如何管理合同的現(xiàn)象仍很普遍。如：大連水陸工程局由于簽訂施工合同的隨意性，短短兩年時間就遺留了47起合同糾紛，花80多萬元，先后打了五年官司，造成直接經(jīng)濟損失400多萬元。沉痛的教訓(xùn)，使他們認識到加強合同管理的重要性。此后，由于他們主動申請備案鑒證，完善了合同內(nèi)容，使企業(yè)的合法權(quán)益得到了保障，經(jīng)營狀況越來越好。最后，我國加入WTO后，建筑市場將全面放開。國外建筑承包商將進入我國市場，如果我們業(yè)主不是以平等主體來進行交易，仍然盲目地壓價、壓工期和要求墊資，就有可能被外國承包商援引“非歧視原則”而引發(fā)貿(mào)易糾紛。這就要求我們必須加強施工合同的規(guī)范化管理，樹立國際化意識，以適應(yīng)加入WTO引發(fā)的新形式、新變化和新要求。二、當前建設(shè)工程施工合同備案面臨的幾個共問題法律意識淡薄。一是有相當部分企業(yè)對履行施工合同備案法定程序缺乏自覺性，承發(fā)包雙方簽訂了施工合同后，不按規(guī)定辦理備案手續(xù)，回避建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督管理；二是個別單位不采用國家統(tǒng)一的施工合同示范文本而自訂條款；三是部分發(fā)包方不執(zhí)行國家的法律、法規(guī)，而各行其是，甚至個別單位自定章程代替法規(guī)，有的背地私下另行簽訂合同來約束承包方；四是個別承包方不具備法人資格，超越權(quán)限對外簽訂合同；五是有的單位不使用合同專用章。上述問題產(chǎn)生的原因，是由于某些領(lǐng)導(dǎo)及合同承辦人員的法律意識淡薄，對建設(shè)工程施工合同簽訂和改造應(yīng)具有嚴格的法定程序的重要性和必要性認識不足。對承發(fā)包主體資格的審查缺乏深度。承發(fā)包的“主體”資格，即發(fā)包方的“發(fā)包主體資格”和承包方的“承包主體資格”。這是文藝工作不同一般地必須具備的資格和基本條件。據(jù)了解，當前有關(guān)部門在工程發(fā)包時比較重視對“承包方”主體資格的審查，而忽視對“發(fā)包方”主體資格的審查，特別是對工程款支付能力的審查不夠嚴格。有些發(fā)包方將能否墊資作為招標和選用承包方的先決條件，導(dǎo)致有關(guān)施工許可手續(xù)已經(jīng)辦完，工程款仍無著落，根本不具備履約能力。而一些急于找米下鍋的承包方“忍辱負重”，在施工過程中不惜以貸款墊資為代價，去滿足發(fā)包方的要求，致使工程款舊賬未清，又欠新帳，拖欠工程款的三角債現(xiàn)象相當普遍。還有的發(fā)包方強行將“不支付工程預(yù)付款”的字樣寫入合同附加條款之中，干擾了建筑市場的公平交易和平等競爭，致使建設(shè)工期和質(zhì)量很難得到保證。這種情況應(yīng)該引起各級領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)主管部門的高度重視和關(guān)注。加強對發(fā)包方主體資格的嚴格審查和管理已成為規(guī)范建筑市場刻不容緩的一大課題。管理措施不配套。施工合同管理工作是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，必須有相應(yīng)的配套措施，而當前存在著兩個突出問題一是規(guī)范建設(shè)工程施工合同管理工作的法律法規(guī)尚不健全，缺乏系統(tǒng)性；二是涉及施工合同履行的有關(guān)法規(guī)修改和調(diào)整工作滯后。近年來，發(fā)包方對優(yōu)質(zhì)工程的要求越來越高，工期越來越短，而目前的工期與質(zhì)量獎罰的具體辦法和標準卻沒有相應(yīng)的調(diào)整和出臺，遠遠不能適應(yīng)當前建筑市場和施工合同管理機制的需要。部分企業(yè)施工合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)較低，企業(yè)內(nèi)部的合同管理比較薄弱。在合同檢查和備案過程中發(fā)現(xiàn)，有些施工管理人員的法律意識，合同條款填寫不認真，語言表達不嚴謹，條款內(nèi)容不完備，錯漏較多。部分企業(yè)內(nèi)部缺乏嚴格的規(guī)章制度，沒有形成領(lǐng)導(dǎo)主管，職能部門貧乏，承辦人員專管的內(nèi)部管理網(wǎng)絡(luò)機制。缺乏依法查處和打擊不正當競爭行為的權(quán)威性。據(jù)調(diào)查，當前建筑市場先開工后簽合同的現(xiàn)象比較普遍，“三邊”工程大量存在。合同簽訂后不主動送備案的比例數(shù)仍比較大，少數(shù)施工企業(yè)有轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為，有的項目沒有立項批文，沒有招標手續(xù)和施工許可證，外埠企業(yè)沒辦法進連證明。這些問題都嚴重地違反了《大連市合同監(jiān)督管理辦法》和《大連