【正文】 先于普通債權(quán)的效力，在受領(lǐng)人的財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時，給付人最容易得到給付物的返還。參見崔建遠(yuǎn): 《解除權(quán)問題的疑問與釋答( 下篇) 》，載《政治與法律》2005 年第 4 期。 崔建遠(yuǎn): 《解除效果折衷說之評論》，載《法學(xué)研究》2012 年第 2 期?！　7]返還原物請求權(quán)規(guī)定在《物權(quán)法》第34 條: “無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物?！比绮芍苯有Чf，則《合同法》第97 條的“恢復(fù)原狀”下的物的返還請求權(quán)與《物權(quán)法》的返還原物請求權(quán)是否同一請求權(quán)，實值探討。以意大利法為例，請求權(quán)基礎(chǔ)不同，訴訟請求自然不同。合同解除之訴和解除后的非債給付之訴( 廣義不當(dāng)?shù)美V范疇) 屬于兩個獨立的訴訟，如果當(dāng)事人沒有提起非債給付之訴，在合同解除之訴中，法官不能主動對解除后的返還內(nèi)容作出判決。此屬訴訟法層面的問題，不在此處專門討論?！　8]我國法律關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定只有兩個條文，《民法通則》第 92 條規(guī)定: “沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見( 試行) 》第 131 條規(guī)定: “返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。”　　[9]韓世遠(yuǎn): 《合同法總論》，法律出版社 2004 年版，第 617—618 頁?！　10]前引[6]崔建遠(yuǎn): 《解除權(quán)問題的疑問與釋答( 下篇) 》?！　11]最近崔建遠(yuǎn)先生就此問題繼續(xù)展開論戰(zhàn)，重申其直接效果說的立場，參見前引⑥崔建遠(yuǎn): 《解除效果折衷說之評論》?！　12] 該案基本案情為: 桂冠電力和泳臣房產(chǎn)曾于 2003 年簽訂《定向開發(fā)協(xié)議》，委托泳臣公司為其建設(shè)辦公綜合樓和商品住宅小區(qū)。隨后于 2005 年又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，在交付方面約定了泳臣公司無法按期交付時桂冠公司有解除協(xié)議的權(quán)利。 在違約責(zé)任方面，約定了桂冠公司逾期付款和泳臣公司逾期完成工作、違反抵押約定或無法按時取得產(chǎn)權(quán)證書的違約金。隨后，桂冠公司起訴稱泳臣公司存在工期延誤、質(zhì)量不合格以及違反抵押禁止義務(wù)等多處嚴(yán)重違約行為，請求法院解除相關(guān)合同，同時要求泳臣公司返還桂冠公司已付投資款及利息，以及支付工期逾期違約金、辦公樓抵押違約金，同時賠償桂冠公司辦公樓項目損失?！　13] 實踐中也有案例將利息作為金錢給付的信賴?yán)鎿p失，如常州市武進(jìn)明星干燥設(shè)備有限公司與沁陽聯(lián)盛電力有限公司買賣合同糾紛上訴案［( 2011) 沁民商初字第 130 號］?！　14]《最高人民法院公報》2006 年第 6 期。其主要案情為: 1998 年，新宇公司與馮玉梅簽訂了一份商鋪買賣合同，約定前者向后者出售某廣場商鋪，并于交付后三個月內(nèi)雙方共同辦理過戶手續(xù)。隨后，上述合同進(jìn)行了登記，馮玉梅按約支付了全部價款。新宇公司將商鋪交付馮玉梅使用，但一直未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。3 年后，新宇公司擬對廣場進(jìn)行調(diào)整，陸續(xù)與大部分小業(yè)主解除了商鋪買賣合同，并開始在時代廣場內(nèi)施工。2003 年，新宇公司致函被告馮玉梅，通知其解除雙方簽訂的商鋪買賣合同，隨后拆除了馮玉梅所購商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施。馮玉梅不同意解除合同，導(dǎo)致新宇公司不能繼續(xù)施工，為此提起訴訟?！　15]《最高人民法院公報》2011 年第 8 期。其主要案情為: 2007 年，俞財新向華辰房產(chǎn)認(rèn)購某店面，魏傳瑞提供擔(dān)保。俞財新在簽訂本認(rèn)購書后 10 日內(nèi)支付給華辰公司訂金 6360 萬元，華辰公司應(yīng)當(dāng)在收到俞財新訂金后 30 日內(nèi)領(lǐng)取《商品房預(yù)售許可證》，并與俞財新簽訂《商品房買賣合同》，同時保證在簽訂該合同后的 10 日內(nèi)在房地產(chǎn)部門登記。如華辰公司不能按期領(lǐng)取《商品房預(yù)售許可證》，俞財新即放棄認(rèn)購，華辰公司必須于收到訂金后的第 31 日起兩個月內(nèi)將訂金全部返還。 逾期返還，其利息按月利率 10% 計。并且約定逾期三個月未全部返還訂金及其利息的，俞財新可“以房抵欠款”的方式實現(xiàn)債權(quán)或要求華辰公司以現(xiàn)金返還。隨后，俞財新向華辰公司支付訂金 5860 萬元。后俞財新以訟爭商鋪已由華辰公司售予他人為由，要求解除合同?！　16]崔建遠(yuǎn)先生及本文討論的最高人民法院( 2009) 民一終字第 23 號案均采直接效果說，但二者也有差異。比如崔先生認(rèn)為，解除后的返還原則上不適用不當(dāng)?shù)美贫?，“恢?fù)原狀”僅指所有物的返還，而( 2009) 民一終字第 23 號案則認(rèn)為解除后的返還屬于不當(dāng)?shù)美颠€。　　[17]陸青: 《合同解除溯及力之爭有待休矣》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010 年第 3 期?！　18]陸青: 《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法為背景的考察》，法律出版社 2011 年版，第 59—86 頁?！　19]盧諶、杜景林: 《論合同解除的學(xué)理及現(xiàn)代規(guī)制》，載《法學(xué)》2006 年第 4 期。 前引[9]，第 594—595 頁。　　[20]《擔(dān)保法司法解釋》第 10 條規(guī)定: “主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外。”應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任是否包含返還義務(wù)產(chǎn)生的民事責(zé)任，還是僅指解除后的損害賠償，存在疑問。筆者認(rèn)為兩者應(yīng)該都包含在內(nèi)?！　21]實際上，“結(jié)算和清理條款”的具體認(rèn)定恰恰有賴于解除效果能夠意思自治問題的解決。因為如果當(dāng)事人不能約定解除效果，《合同法》第 98 條完全可以限縮解釋為僅僅針對爭議解決和損害賠償結(jié)算等內(nèi)容，而不涉及解除后返還效果的約定。前引[18]，第 123 頁?！　22] 王澤鑒: 《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 175 頁?！　23]前引[18]，第 64—66 頁。關(guān)于意大利合同解除效果的分析，參見前引②陸青文。　　[24]前引[6]崔建遠(yuǎn): 《解除權(quán)問題的疑問與釋答( 下篇) 》。該文認(rèn)為: “在不奉行物權(quán)行為無因性原則的背景下，只要采取直接效果說，物權(quán)立即復(fù)歸說在邏輯上就十分通暢。反之，在采納物權(quán)行為無因性的立法例上，即使認(rèn)為合同解除發(fā)生溯及消滅的效果，給付物所有權(quán)也難以自動復(fù)歸，需要借助于不當(dāng)?shù)美颠€使給付人重新取得該所有權(quán)，至少在許多場合下是如此。”另參見宋旭明、鄧麗芬:《論合同解除后恢復(fù)原狀請求權(quán)的性質(zhì)——以物權(quán)變動模式的選擇為基礎(chǔ)的考察》，載《河北法學(xué)》2006 年第 10 期。該文認(rèn)為，合同解除后恢復(fù)原狀請求權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合物權(quán)變動模式的選擇以及合同解除的標(biāo)的詳加分析。在意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，該請求權(quán)為物權(quán)性質(zhì)的所有物返還請求權(quán)。 在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，則視合同解除的標(biāo)的而定: 若解除的是物權(quán)合同，該請求權(quán)仍為物權(quán)性質(zhì)的所有物請求權(quán)，若解除的是債權(quán)合同，該請求權(quán)則為債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)?！　25]王澤鑒: 《債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》，載《民法學(xué)說與判例研究》( 五) ，中國政法大學(xué)出版社 2004 年版，第 74—114 頁?！　26]次契約上請求權(quán)是指在主給付義務(wù)履行過程中因債務(wù)人違反主給付義務(wù)，或因解除契約而發(fā)生替代主合同履行請求權(quán)，或與之并存的請求權(quán)，除文中所述的合同債務(wù)不履行的損害賠償請求權(quán)、解除而發(fā)生的恢復(fù)原狀請求權(quán)之外，還包括買賣、租賃及承攬等契約上瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。參見王澤鑒: 《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 69 頁。　　[27]關(guān)于德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見前引[18]，第 67—73 頁。 齊曉琨: 《德國新、舊債法比較研究——觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，法律出版社 2006 年版，第 180—216 頁?！　28]例如: 甲應(yīng)邀為乙授課一天，然甲違約，僅授半天后離開，依據(jù)客觀說，半天的課顯然存在一定的合理價格，在合同解除時應(yīng)予以返　　還，然考慮乙的合同利益，可能半天的課對其沒有任何利益，因此，在返還價額上應(yīng)該對此主要因素予以考慮?！　29]高萍: 《合同解除后的損害賠償問題淺析》，載《法學(xué)雜志》2006 年第 1 期。 李永軍: 《合同法案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2001 年版，第 115 頁。值得注意的是，《合同法( 建議草案) 》第 104 條第二款也采類似觀點?！　30]實務(wù)中主張信賴?yán)鎿p害賠償?shù)陌咐灿校缜懊嫣岬降摹俺Ｖ菔形溥M(jìn)明星干燥設(shè)備有限公司與沁陽聯(lián)盛電力有限公司買賣合同糾紛上訴案”［( 2011) 沁民商初字第 130 號］。關(guān)于任意解除場合的損害賠償，《最高人民法院公報》案例“上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)( 大連) 有限公司委托合同糾紛案”中，最高人民法院和遼寧省高級人民法院都認(rèn)為，解除后的賠償責(zé)任的性質(zhì)、程度和后果不能等同于當(dāng)事人故意違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，根據(jù)系爭案件法律關(guān)系的性質(zhì)和實際情況，不宜對賠償損失作擴(kuò)大解釋。責(zé)任范圍僅限于對對方造成的直接損失，不包括對方的預(yù)期利益?！　31]林镥海: 《一方違約守約方行使合同解除權(quán)后，可得利益賠償問題研究》，載《法治研究》2009 年第 3 期。我國臺灣地區(qū)《民法典》第260 條類似《民法通則》第 115 條的規(guī)定，主張解除權(quán)的行使不妨礙損害賠償之請求。王澤鑒先生認(rèn)為: “此項規(guī)定并非積極的認(rèn)有新賠償請求權(quán)之發(fā)生，系規(guī)定因其他原因已發(fā)生的賠償請求權(quán)，不因解除權(quán)的行使而受妨礙，乃專指因債務(wù)不履行的損害賠償而言，不包括因契約消滅所生的損害。在契約前已發(fā)生之違約罰性質(zhì)的違約金請求權(quán)，亦不因解除契約而失其存在?！眳⒁娗耙齕26]王澤鑒書，第 81 頁。持這種觀點的還包括史尚寬先生，參見史尚寬: 《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 562 頁。　　[32]前引[6]崔建遠(yuǎn): 《解除效果折衷說之評論》。　　[33]前引[9]，第 629—630 頁?！　34]崔建遠(yuǎn)主編: 《合同法》，法律出版社 2007 年版，第 254—256 頁。主張根據(jù)解除原因而確定不同的損害賠償范圍的，參見曾凡昌:《解除原因視角下的合同解除損害賠償范圍研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011 年第 2 期?！　35]王澤鑒: 《第一一三條規(guī)范功能之再檢討》，載《民法學(xué)說與判例研究》( 四) ，中國政法大學(xué)出版社 2005 年版，第 60 頁。　　[36]A． Belfiore，Voce Risoluzione del contratto per inadempimento，in Enc． Dir． ，vol． XL，Milano，s． d． ，1989，p． 1325 ss．　　[37]參見本文第二部分第 2 點具體返還規(guī)則建構(gòu)的第( 7) 點。　　[38]前引[9]，第 598 頁。　　[39]Bianca，Diritto Civile，5 La responsabili224。，Milano，1994，p． 298． 有一例供參考: 甲支付10000 元向乙購買某物，同時承擔(dān)1000 元的稅收費用，由于乙的違約，最終甲又以 12000 元和 1200 元的稅收費用從第三人丙處購買替代物。其可得主張的損害賠償應(yīng)該是購買替代物的花費( 13200 元) 扣除其如果完全履行該被解除的合同應(yīng)承擔(dān)的費用( 11000 元) ?！　40]陸青: 《違約精神損害賠償問題研究》，載《清華法學(xué)》2011 年第 5 期?！　41]關(guān)于違約解除“懲罰說”的沒落，參見前引[18]，第 24 頁?！　42]關(guān)于合同有效場合的締約上過失，以及締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別問題，參見前引[9]，第 144—150 頁。意大利法上，權(quán)威學(xué)者主張解除權(quán)人可以依據(jù)《意大利民法典》第 1375 條誠信原則的規(guī)定，要求違約方承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償。而《意大利民法典》第1453 條所指的解除后的損害賠償，是指履行利益的損害賠償。參見 A． Luminoso，Risoluzione per inadempimento，I，l，in Comm． Scialoja Branca Galgano，Bologna—Roma，1990，p． 23 s．　　[43]前引[6]崔建遠(yuǎn): 《解除權(quán)問題的疑問與釋答( 下篇) 》。　　[44]前引[9]，第 788 頁。也有學(xué)者認(rèn)為不能以該條尋求合同解除與違約金責(zé)任并存之依據(jù)，如姜強(qiáng): 《租賃合同解除后遲延履行違約金的計算》，載《人民法院報》2008 年 6 月 19 日?！　45]相關(guān)案例整理，參見前引⑤周江洪文。最近的案例有“鄧虎訴孔春能房屋買賣合同糾紛案”( 浙甬民二終字第 514 號) ，參見《人民法院案例選》2011 年第 2 輯?！　46]我國法上將違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金兩類。一般認(rèn)為，《合同法》第 114 條規(guī)定的違約金屬于賠償性違約金，但不排除當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，明文約定懲罰性違約金。韓世遠(yuǎn): 《違約金的理論問題( 上) ——以合同法第 114 條為中心的解釋論》，載《法學(xué)研究》2003 年第 4 期?！　47]前引[9]，第 783 頁。其中同時提到: “這時，違約金盡管與損害賠償并用，仍然是作為損害賠償額預(yù)定的賠償性違約金，而不應(yīng)機(jī)械地認(rèn)為它是懲罰性違約金?！薄　?0 / 30