【正文】 任何限制，而簽訂無固定期限的勞動合同的條件則十分苛刻。這造成勞動力流動性較高，不能形成持續(xù)性的集體力量和一批技能性的熟練員工隊伍，造成對勞動力的掠奪性使用，同時也造成了合同短期化的盛行。，致使合同短期化盛行。勞動法第26條對用人單位非過失性解除勞動合同作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，這些規(guī)定沒有對固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同加以區(qū)分，而是同等對待，且均須支付較高的經(jīng)濟補償金。與之相對比，我國勞動法規(guī)定終止勞動合同，用人單位不用支付勞動者經(jīng)濟補償金。這樣，用人單位自然對與勞動者簽訂短期勞動合同情有獨鐘，這既可以規(guī)避勞動法規(guī)定的勞動合同解除的“嚴(yán)格”的條件和程序，又可以節(jié)省一筆可觀的經(jīng)濟補償金。近年來，勞動合同短期化現(xiàn)象十分突出，一年一簽甚至半年一簽的勞動合同在各類用人單位中都非常普遍，致使勞動關(guān)系極不穩(wěn)定，勞資平衡難以維持。，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。17比如，兩次不能勝任工作即可解除勞動合同是《勞動法》第26條所規(guī)定的用人單位可以單方解除勞動合同的法定理由之一，這一條款在實踐中爭議很大。何謂不能勝任工作？原《勞動部辦公廳關(guān)于勞動法)若干條文的說明》中的解釋是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。但是，有的崗位的工作足無法量化的，怎樣考核能否勝任?不能完成工作任務(wù)是以月還是以季或年來衡量?由此產(chǎn)生的爭議盡管最終裁決權(quán)在勞動仲裁或法院，但司法人員不是從事企業(yè)管理的人員，無法判斷一個員工是否能勝任工作。[24]可見，對關(guān)鍵用詞進行必要的解釋是很必要的。筆者認為，考量一個員工是否勝任工作，應(yīng)借鑒國外基我國地方立法的相關(guān)經(jīng)驗：首先在企業(yè)中應(yīng)建立起合理的考核制度，該制度應(yīng)該經(jīng)過職代會或全體職工的討論，經(jīng)民主程序作出決議；然后在集體勞動合同中約定不能勝任工作的情況，尊重勞動者應(yīng)當(dāng)享有的知情權(quán)，使該制度做到公開、透明，并具有人性化。如果企業(yè)沒有健全、合理的考核制度，則無法說明職工是否不能勝任工作，由此而解除職工勞動合同則不應(yīng)予以支持。，并以無固定期限合同為原則，固定期限合同為補充。筆者認為，為穩(wěn)定勞動關(guān)系，切實保護處于弱勢地位的勞動者，我們有必要借鑒西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，在勞動合同領(lǐng)域擴大無固定期限勞動合同的適用范圍，并放寬其條件限制。在《勞動法》中將有固定期限的勞動合同規(guī)定縮小到只適用于一些特定的、臨時性、季節(jié)性的職業(yè)，并且對最高期限做出限制；擴大無固定期限合同的適用范圍，即一般情況下用人單位與勞動者之間應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同。這于勞動者而言，可增強其職業(yè)安定感；于用人單位而言，也可以有穩(wěn)定的用工群體，最終達到保護勞動者的合法權(quán)益，穩(wěn)定勞動關(guān)系的目的。，分別設(shè)計不同的解除制度。首先，對有固定期限合同進行必要的限制。這包括：規(guī)定短期合同簽訂的次數(shù)不超過兩次，以限制用人單位頻繁使用短期合同規(guī)避法律，增強勞動者的職業(yè)穩(wěn)定感；對固定期限合同的解除做出嚴(yán)格的規(guī)定，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)信守和履行合同，除不可抗力和勞動者存在重大過錯致使合同無法履行外，提前解除不僅須支付經(jīng)濟補償金，還應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；固定期限合同終止應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者的實際工作年限，由用人單位支付適當(dāng)?shù)难a償金。其次，對無固定期限合同適當(dāng)放松解除的條件，允許用人單位在有正當(dāng)理由的情況下，按照解除的程序和經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)解除勞動合同。這些正當(dāng)理由可以借鑒法國的做法，用概括式的方式加以規(guī)定，包括：與勞動者個人能力或資格有18關(guān)的原因；與勞動者行為有關(guān)的原因；勞動關(guān)系的繼續(xù)維系將違法；與企業(yè)經(jīng)營有關(guān)的原因；其他可以合法解除的實質(zhì)原因。用人單位運用條款解除合同是否正當(dāng)，在企業(yè)內(nèi)部可以通過與工會集體協(xié)商的方式或征求工會意見的方式加以確定，發(fā)生爭議則由仲裁委員會和法院進行判斷。[18]。目前，我國勞動法對用人單位違法解除勞動合同的行為籠統(tǒng)規(guī)定，“給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償勞動者損失”。7但對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額計算，我國《勞動法》未作具體規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責(zé)任，確立了賠償實際損失原則?！睹穹ㄍ▌t》第一百一十二條規(guī)定:“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失?！奔匆筚r償金額應(yīng)相當(dāng)于因違反合同造成的實際損失?！逗贤ā返谝话僖皇龡l更加明確地規(guī)定了實際損失的范圍:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”即實際損失包括可得利益損失。根據(jù)《勞動法》規(guī)定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應(yīng)同《民法通則》、《合同法》一樣適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，即應(yīng)賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬及其他實際損失。[25]只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為。經(jīng)濟性裁員，是指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化而出現(xiàn)勞動力過剩，通過一次性辭退部分勞動者，以改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的一種手段。[26]經(jīng)濟性裁員是市場經(jīng)濟中不可避免的現(xiàn)象，我國勞動法賦予了用人單位在一定條件下的經(jīng)濟性裁員權(quán)，這符合市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律和企業(yè)平等競爭的需要，對于實現(xiàn)用人單位的用人自主權(quán)，提高企業(yè)的競爭力有積極的作用。由于裁員在勞動合同解除中具有涉及勞動者人數(shù)多、對社會影響大的特點，各國對這一制度在立法上都給予了高度的重視，在強調(diào)對勞動者保護的同時，兼顧對用人單位經(jīng)營自主權(quán)的尊重，維護市場經(jīng)濟的正常運行。英國在勞動權(quán)利法案的第139條第1項規(guī)定，如果解雇滿足下列條件之一，7參見《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第2條。19即構(gòu)成裁員解雇:第一是企業(yè)關(guān)閉。第二是企業(yè)對其人員確需減少；第三是轉(zhuǎn)移事業(yè)經(jīng)營地點。[27]《法國勞動法典》第3211條規(guī)定因經(jīng)濟原因裁員的理由是因“經(jīng)濟困難或技術(shù)變化”和除“經(jīng)濟困難或技術(shù)變化”以外的使使“雇員工作被取消或變更，或致使勞動合同發(fā)生實質(zhì)性變更”的其他原因，如企業(yè)重組等。8但裁員必須“為了保護其在市場上的競爭力”。顯然，除了“經(jīng)濟困難或技術(shù)變化”外，還有哪些可以成為雇主援引的裁員的理由，完全由最高法院法官來認定。對于如何判斷企業(yè)列舉的事實是否屬于“經(jīng)濟困難”，最高法院社會庭認為，“經(jīng)濟困難”必須是在企業(yè)或集團的范圍內(nèi)判斷而非限于一個車間、一個部門；“經(jīng)濟困難”并非實質(zhì)營業(yè)額的略微降低、銷售的放慢、經(jīng)營活動略有縮??；“經(jīng)濟困難”也不得是由雇主造成的。處于破產(chǎn)整頓階段的企業(yè)在整頓方案通過之前要裁員的，必須有緊急性的和不可避免性并有商業(yè)法庭的批準(zhǔn)。[18]德國的《解雇保護法》規(guī)定企業(yè)裁員需符合三個條件：一是解約必須要企業(yè)需要，能夠證明解約具有正當(dāng)理由的企業(yè)需要是實際發(fā)展導(dǎo)致勞動力資源的過剩。二是企業(yè)相關(guān)聯(lián)的解約應(yīng)當(dāng)按比例進行；三是符合社會選擇，即雇主在選擇將被解雇的雇員時如沒有考慮或沒有充分考慮社會觀點，盡管存在企業(yè)緊急需要，這一解約也是違反社會性的。[28]德國在《解雇保護法》中強調(diào)雇主裁員應(yīng)當(dāng)符合社會選擇，即要回答在被考慮的多個雇員中應(yīng)該選擇哪些進行解雇的問題，還要按照社會觀點找到那些需要維持勞動關(guān)系的勞動者。在進行社會選擇時應(yīng)該按照雇員所從事的工作，將其可以比較的可以調(diào)換的所有雇員考慮在內(nèi)，繼續(xù)雇用企業(yè)存在合法理由的雇員不應(yīng)該包括在內(nèi)。此后，在功能上可以替換的雇員中按照企業(yè)功能、年齡以及扶養(yǎng)義務(wù)來確定社會性最強的雇員。如果雇主的解約違反了挑選原則，企業(yè)委員會會因此按照《企業(yè)委員會法》的規(guī)定提出異議，即使存在解約理由，解約同樣是無效的。[28]《俄羅斯勞動法》規(guī)定，在企業(yè)縮減編制或人員的情況下，應(yīng)給予勞動生產(chǎn)能力和技能水平較高的職工以留職優(yōu)先權(quán)。在勞動生產(chǎn)能力和技能水平相同的情況下，留職優(yōu)先權(quán)將給予：有家庭負擔(dān)，即有兩個或更多需贍養(yǎng)人的職工；在該企業(yè)因工致殘或患有職業(yè)病的職工；不脫產(chǎn)在高等或中等學(xué)校進修的職工；戰(zhàn)爭殘疾者和烈士家屬等。美國企業(yè)自主裁員時必須遵循法定的“先任權(quán)原則”即考慮員工的工齡，在同等條件下，先裁后入廠的員工。8如最高法院1995年4月5日的VIDEOCOLOR和TRW REPA案20根據(jù)勞動法的規(guī)定，用人單位只有在兩種情況下可以裁員：一是用人單位瀕臨破產(chǎn)處于法定整頓期間，確需裁員，即在破產(chǎn)程序中，用人單位由于出現(xiàn)破產(chǎn)原因或破產(chǎn)危險，經(jīng)申請法院準(zhǔn)許開始整頓措施。二是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁員，即用人單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況惡化，發(fā)生諸如嚴(yán)重虧損、開工嚴(yán)重不足、產(chǎn)品嚴(yán)重積壓等困難，并達到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難的標(biāo)準(zhǔn)，需要通過裁員克服困難?？梢?，裁員的發(fā)生是由于用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生變化，與勞動者本身沒有關(guān)系。為保護特殊情況下勞動者的合法權(quán)益，勞動法第29條規(guī)定了禁止用人單位單方解除勞動合同的情形，這一禁止性規(guī)定同樣適用于經(jīng)濟裁員。用人單位裁員時不得裁減以下人員：患職業(yè)病或者因公負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形“嚴(yán)重困難”缺乏界定的標(biāo)準(zhǔn)。裁員的許可性條件是裁員能否進行的前提，符合條件的，法律才準(zhǔn)許裁員，否則，構(gòu)成違法解雇。勞動法規(guī)定了兩個許可性條件,其中之一是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難。而何謂嚴(yán)重困難，立法沒有做出明確的規(guī)定，雖然《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》中規(guī)定的達到當(dāng)?shù)匾?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，可以看作一個標(biāo)準(zhǔn)，但這種規(guī)定仍然模糊不清。而且對認定的機構(gòu)也沒有做規(guī)定，企業(yè)是否達到嚴(yán)重困難，基本上可以由自己判斷。，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟的變化。勞動法規(guī)定用人單位只有在這兩種情況下才可以裁員，即用人單位瀕臨破產(chǎn)處于法定整頓期和用人單位經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難。在市場競爭日益激烈的今天，企業(yè)為增強競爭力和經(jīng)營的需要，經(jīng)常要采取調(diào)整人員的方式來應(yīng)對，如果對此限制的過死，只有企業(yè)瀕臨破產(chǎn)或達到嚴(yán)重困難的程度才準(zhǔn)許裁員，不僅不利于企業(yè)的發(fā)展，也會挫敗企業(yè)用人的積極性，從而影響整體就業(yè)崗位的增加。另外，用人單位總有辦法采用其他諸如下崗、待崗或內(nèi)部退養(yǎng)等手段以規(guī)避裁員，結(jié)果是勞動者的合法權(quán)益有可能受到更大的損害。[29]。在裁員中，是否被裁減以及裁減員工的先后順序問題涉及實體及程序的公平與否，涉及勞動者的切身利益，也極易引發(fā)爭議和21矛盾。上述發(fā)達國家均有較為詳盡、合理的裁員標(biāo)準(zhǔn)，以保護弱者和實現(xiàn)公平正義。而我國勞動法和《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》對企業(yè)裁減人員，應(yīng)以什么原則和標(biāo)準(zhǔn)進行都沒有規(guī)定，只是規(guī)定了不得解除和裁減的人員。9使得被裁減人員的標(biāo)準(zhǔn)完全掌握在用人單位手上，失去應(yīng)有的規(guī)范和監(jiān)督?！皣?yán)重困難”的最低標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，經(jīng)濟生活復(fù)雜多樣，各地發(fā)展水平也有很大差別，國家制定統(tǒng)一的認定企業(yè)達到“嚴(yán)重困難”的標(biāo)準(zhǔn)恐怕不能切合實際，而且“一刀切”的做法也不利于保護在裁員中絕對處于弱勢地位的勞動者。但國家可以根據(jù)全國的經(jīng)濟發(fā)展水平明確“嚴(yán)重困難”的最低標(biāo)準(zhǔn)，無論在何地也無論是何企業(yè)在裁員時，其所謂的處于“嚴(yán)重困難”的標(biāo)準(zhǔn)均不得低于法律所規(guī)定的“最低標(biāo)準(zhǔn)”，否則，裁員無效。當(dāng)然，各地方性法律可根據(jù)本地區(qū)不同的經(jīng)濟發(fā)展水平制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，但不能低于“最低標(biāo)準(zhǔn)”，高于最低標(biāo)準(zhǔn)時則以地方性法律為準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)在保護勞動者的基礎(chǔ)上兼顧企業(yè)的利益，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。此外，筆者認為，我國還可借鑒國外“否定式”的立法技術(shù)。例如，法國規(guī)定：“經(jīng)濟困難”并非實質(zhì)營業(yè)額的略微降低、銷售的放慢、經(jīng)營活動略有縮?。弧敖?jīng)濟困難”也不得是由雇主造成的。我國也可在界定“嚴(yán)重困難”的同時，將實踐中一些典型的不屬于“嚴(yán)重困難”的情形列舉出來。這樣正反結(jié)合，雙管齊下，以更好地規(guī)范用人單位的裁員，更好地保護勞動者。從各國的立法例看，運用列舉和概括相結(jié)合的立法方式規(guī)定裁員的理由和條件，既能體現(xiàn)法律的確定性，又能適應(yīng)市場不斷變化的情況，具有靈活性。因此，借鑒其他國家的經(jīng)驗，我國對經(jīng)濟性裁員的條件應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬，以概括和列舉兩種方式規(guī)定用人單位可以裁員的情形，除我國已規(guī)定的兩種情形外，應(yīng)加入用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生重大變化等情形，以保證用人單位經(jīng)營自主權(quán)的實現(xiàn)。[18]《勞動合同法（草案）》（二審稿）已經(jīng)進行了改善，在裁員的條件上增設(shè)了“因防治污染搬遷的”以及概括地規(guī)定了“其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的”?！俺晒Φ牟脝T方案應(yīng)該關(guān)心員工個體的心態(tài)、行為及未來的生活著落等。作為有社會責(zé)任感的企業(yè)管理者，一個真正想以裁員為契機將企業(yè)組織推向新境界的首腦人物，必須將安撫被裁員工、并為其日后發(fā)展提供條件作為重要任務(wù)來看待。”[30]9參見《中華人民共和國勞動法》第29條、《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》第5條。22在這方面法國的做法10值得我們借鑒。用人單位也應(yīng)當(dāng)根據(jù)每年的崗位情況，會同工會或職工代表大會制定培訓(xùn)計劃和裁員標(biāo)準(zhǔn)。且在裁減人員時應(yīng)就裁員的范圍和標(biāo)準(zhǔn)征求工會或職工代表的意見，并向全體職工公開。裁員的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以生產(chǎn)技能和考核成績高為主，并結(jié)合工齡、年齡和家庭負擔(dān)綜合考慮，以保護弱者的權(quán)益?！秳趧臃ê贤ǎú莅福范徃逶诖朔矫孀髁擞幸娴膰L試，規(guī)定：裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列勞動者：；立較長期限的固定期限勞動合同的；；就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！耙粋€健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果?！盵31]可見程序?qū)τ趯崿F(xiàn)正義的重要地位。完善勞動合