【正文】 6．勞務派遣用工不再是避風港勞務派遣自在我國產生以來，以其機制靈活、用工效率高、便于分散法律風險等而獲得企業(yè)青睞，逐漸成為勞動力市場上一個重要組成部分，成為“人力資源外包”的一種形式。但是，新法實施之后，勞務派遣將不再是企業(yè)規(guī)避風險的港灣。①法律明確了用工單位應當履行的義務。《勞動合同法》第62條規(guī)定的用人單位的義務主要包括用工單位應當執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制；應當按照勞務派遣協議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。②規(guī)定用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。為防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī)，促使用工單位只有在真正符合社會化分工需要時才采用勞務派遣形式用工，并且與規(guī)范的勞務派遣單位合作、督促勞務派遣單位依法履行義務，《勞動合同法》規(guī)定，在被派遣勞動者合法權益受到侵害時，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。這一連帶責任的規(guī)定，將使企業(yè)采用勞務派遣用工的法律風險大幅度增加，勞務派遣用工方式分散法律風險的作用蕩然無存。7．規(guī)章制度不再單方可以決定在企業(yè)管理者的觀念里，企業(yè)規(guī)章制度應該是企業(yè)自主決定的，屬于企業(yè)單方決定的事項。其實不然，這一觀念已與法律的規(guī)定相沖突?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。這里的“討論通過”、“提出方案和意見”、“平等協商”等規(guī)定已經是規(guī)章制度有單方行為變?yōu)榱穗p方行為，即新法實施后，企業(yè)制定規(guī)章制度的行為將是一個民主表決和集體協商的雙方行為。8．拖欠勞動報酬不再可取《勞動合同法》第85條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者解除、終止勞動合同的經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金：（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償的。這一規(guī)定的出臺，將大大加重用人單位拖欠工資的成本。因為，原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，除在規(guī)定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬25%的經濟補償金。這次勞動合同立法加大了對無故拖欠工資行為的處罰力度，將原來加付25%的標準提高到了50%——100%.此外，《勞動合同法》還為勞動者追討欠薪開辟了綠色通道，其第30條第2款規(guī)定：用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以向當地人民法院申請支付令，人民法院應當發(fā)出支付令。因此，新法不僅規(guī)定了企業(yè)拖欠勞動報酬要加付一倍以下的賠償金，還為勞動者討薪開辟了綠色通道。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪將得不償失。9．招工不可再收取押金、扣押證件在實踐中，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規(guī)等等為由在與勞動者簽訂勞動合同時，收取“押金”、 “保證金”等，如果沒有押金，就扣下試用期期間的工資做抵押。其實，這種做法是違反法律的，一旦勞動者向勞動部門投訴，企業(yè)是得不償失?！秳趧雍贤ā返?條再次規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。而且新法還規(guī)定了用人單位違法的處罰措施，其第84條第1款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。第84條第2款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，新法實施后，企業(yè)在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。10．退工義務不再可以隨意拖延履行勞動合同解除、終止后企業(yè)還需要積極相關的附隨義務，如對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前作健康檢查，支付經濟補償金，出具勞動關系解除、終止證明，轉移檔案、社保關系等。需要指出的是，《勞動合同法》還為這些附隨義務設定了時間表?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前未作健康檢查的，單位不得解除、終止勞動合同。《勞動合同法》第50條規(guī)定，用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續(xù)?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。由此可見，新法實施后，用人單位解除、終止勞動合同的附隨義務有了時間表，有人單位應在法定時間內積極履行附隨義務，否則，將有可能承擔賠償責任。二、在新的法制背景下用人單位的應對策略新的《勞動合同法》頒布實施后，企業(yè)應該認真總結以前的經驗，吸取教訓，要主動的去制定適合企業(yè)自身實際的策略，同時要切實轉變用人理念，在依法辦事的過程中不斷完善單位的各項制度，從而有效的防范各種勞動糾紛風險的發(fā)生。1．用人單位要加強自身建設。①企業(yè)要慎重的制定規(guī)章制度來規(guī)范企業(yè)的經營管理，充分發(fā)揮規(guī)章制度地作用。第一，企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)進行規(guī)范管理的有效手段，如今企業(yè)的規(guī)章制度從企業(yè)的單方制定轉變?yōu)槠髽I(yè)與工會、職工大會或職工代表大會雙方平等協商確定，因此企業(yè)應大力推進本單位工會的組建。第二，企業(yè)制定規(guī)章制度時，首先應當符合法律規(guī)定的目的；其次要履行相應的法定程序，即平等協商﹢公告程序。第三、要確保制度的合法性，不能違反國家的法律法規(guī)和一些政策性的規(guī)定。第四、在制定規(guī)章制度時，要保留好已經履行了法定程序的證據，如會議記錄、討論經過和張貼公告的記錄等等。第五、對于已經存在的規(guī)章制度，應當按照《勞動合同法》的規(guī)定，對本單位的規(guī)章制度進行嚴格地梳理、修改甚至推倒重來。②加強單位的人力資源的管理，完善單位的招聘、測評、考核、薪資、社保等各項制度，確保勞動合同訂立和實施的各個環(huán)節(jié)都有相關的制度加以規(guī)范和調整，避免在人力資源管理環(huán)節(jié)出現勞動糾紛。2．在訂立和履行勞動合同過程中的應對策略①用人單位在訂立和履行勞動合同時應該自覺的按照法律的新規(guī)定來操作，對于涉及到勞動者利益的內容，用人單位盡量不要突破法律的底線，從源頭上避免勞動合同的無效給用人單位帶來的不利，有效的避免勞動爭議的發(fā)生。因為勞動合同無效對用人單位是有害無利的，單位不僅面臨行政罰款，而且還要支付勞動者工資，給勞動者造成損失的，還需要承擔賠償責任。②用人單位在訂立和履行勞動合同的過程中，要保留好用人單位已經履行了法定義務的證據和履行法定程序的證據，以防發(fā)生糾紛時，用人單位舉證不能風險的發(fā)生。例如用人單位要保留在訂立勞動合同地過程中已經履行了告知的證據，最好的方式就是在簽訂勞動合同的同時簽訂一份用人單位已盡告知義務的書面文件或者將這些信息直接設計的勞動合同的條款中。③在選擇勞動期限的時候，用人單位應適當結合工作需要，慎重選擇勞動合同的期限，使短期、中期、長期勞動合同合理的搭配。在新法模式下，一旦勞動合同期限選擇不當，用工成本將大大提高。對于需要保持穩(wěn)定性的重點的工作崗位，用人單位可以選擇與勞動者訂立無固定期限的勞動合同；對于不需要保持工作穩(wěn)定性的崗位，用人單位應采取措施，預防無固定期限勞動合同簽訂的條件出現。3．關于勞資雙方合同解除權問題的應對策略新法擴大了勞動者的特別解除權（第37條），新增了勞動者的隨時解除權（第38條），勞動者提前解除勞動合同的權利更大，程序更簡單，那么作為用人單位，首先不要為勞動者行使特別解除權創(chuàng)造條件；其次需要綜合運用多種手段留住人才。法律規(guī)定的用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的情形中，最常見的是前三種（第39）。用人單位要利用上述規(guī)定辭退勞動者的，首先，需要做好鋪墊工作，如科學、完整設置錄用條件，在規(guī)章制度中對嚴重違紀和重大損害作出明確的界定；其次，還需要用人單位做好考核、調查取證工作，因為過失性解除勞動合同的舉證責任在用人單位。用人單位在進行經濟性裁員時需要遵循：滿足條件、厘清對象、符合程序、給足補償、確保兩個優(yōu)先的法律策略。所謂滿足條件，是指經濟性裁員必須符合法律規(guī)定的前提條件。所謂厘清對象是指勞動者符合本法規(guī)定的六種情況之一的，用人單位不得裁減該勞動者。所謂符合程序，是指經濟性裁員必須按照以下程序進行：說明情況﹢聽取意見﹢向勞動部門報告。所謂給足補償，是指裁員時必須按照法律的規(guī)定支付勞動者經濟補償金。所謂確保兩個優(yōu)先，是指裁員時必須優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同的勞動者以及家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的勞動者；裁員后，用人單位在6個月內重新招用人員的，在同等條件下，應當優(yōu)先招用被裁減的人員。在新法之下，用人單位違法解除勞動合同的成本大幅度上升，用人單位應該加強員工離職管理，樹立“細節(jié)決定成敗”的觀念，注重規(guī)范化操作，依法處理離職管理中的問題。4．關于集體勞動合同中有關問題的應對策略用人單位應注意運用集體合同來協調勞動關系，集體合同不是死板固化的書面文件，而是靈活有效的法律制度，尤其是其蘊含的集體協商的精神，是構建和諧勞動關系的基礎和關鍵。用人單位應在建立與健全集體協商與集體合同制度方面作出努力，使集體協商和集體合同發(fā)揮其應有的作用。集體合同較之勞動法律法規(guī)具有靈活性，法律法規(guī)不可能經常進行修改，只有在實踐經驗總結到一定程度時才可能啟動立法的程序。而勞動關系是生動活潑的、經常變化的，需要經常進行調整。集體合同可以解決這一問題，集體協商不是一年只可以進行一次，作為協調勞動關系的法律制度，可以根據具體的勞動關系的實際變化情況隨時進行不斷的協商調整，尋找雙方利益分配的最佳契合點。依法簽訂且生效的集體合同對勞資雙方都具有約束力，用人單位應履行集體合同約定的義務。若因履行集體合同發(fā)生糾紛，應注重發(fā)揮集體協商機制的作用，盡量通過協商解決爭議。關于勞務派遣有關問題的具體應對策略對于用人單位來說，選擇勞務派遣企業(yè)前，應當首先審查其是否具有法律規(guī)定的資質，若未盡審查義務的，將會承擔不利后果。作為用工單位，在與勞務派遣企業(yè)簽訂勞務派遣協議前，應事先審查一下勞務派遣企業(yè)與被派遣勞動者的勞動合同情況，否則如果勞務派遣企業(yè)與被派遣勞動者沒有勞動合同的話，一旦產生糾紛，可能被認為被派遣勞動者與用工單位存在勞動關系。勞務派遣協議是雙方合作的基礎，也是維護雙方權利和義務的可靠憑證，是合作成功的必要條件。因此協議條款必須全面、明確、清晰，對雙方權利、義務、責任等應進行明確的規(guī)定。用工單位需要慎重選擇使用勞務派遣用工的崗位，重點在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用勞務派遣用工，避免在同類崗位上使用勞務派遣員工，以靈活應對《勞動合同法》的規(guī)定。用工單位應加強與派遣單位、被派遣勞動者的溝通，同時也應注重對被派遣勞動者的考評工作，推動勞動派遣工作的順利進行。6．用人單位應當對本單位在新法實施前訂立的勞動合同進行梳理，根據過渡性條款的規(guī)定，結合本單位勞動用工的實際情況，認真審查和衡量跨越新法實施之日的勞動合同對自己的有力和不利之處，并根據實際作出適當的處理，以避免勞動糾紛的發(fā)生。40 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