【正文】 ，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金即依照經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。注意這里是賠償金而非經(jīng)濟補償金，如果用人單位拒不支付的，勞動者也無法主張百分之五十以上百分之一百以下的標準的加付賠償金。 十、勞動合同法四大過渡條款的操作與適用　　勞動合同法第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。本條是關(guān)于勞動合同法施行的過渡性條款規(guī)定，也即勞動合同法的溯及力條款，對跨越新舊法的有關(guān)勞動爭議的處理有重要意義。 過渡條款一：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。 【案例】：小王于2006年6月份入職北京一軟件公司，軟件公司與小王簽訂了二年期限的勞動合同，合同約定月薪為人民幣3000元，合同期限自2006年6月1日起至2008年5月31日止，勞動合同中約定了違約條款，乙方（勞動者）在合同期內(nèi)提前解除勞動合同的，需向甲方（用人單位）支付違約金人民幣20000元，工作了一段時間后，小王覺得該公司不適合自己發(fā)展，想解除勞動合同，但又擔心要承擔違約金，所以一直未向公司提出。2007年6月29日，勞動合同法正式頒布，勞動合同法明確規(guī)定只有兩種情況下勞動者才承擔支付違約金的責(zé)任，即違反服務(wù)期約定及競業(yè)限制義務(wù)，小王看到勞動合同法的規(guī)定后，認為自己的情況不屬于勞動合同法規(guī)定承擔違約金責(zé)任的情況，于是咨詢?nèi)缦聠栴}：我與公司約定的違約條款不符合勞動合同法的規(guī)定，勞動合同法施行后，違約條款是否自動失效？我在2008年1月份想提前解除勞動合同，如果公司不同意，我是否需支付公司20000元違約金？ 【解讀】：勞動合同法規(guī)定，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。勞動合同法將于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理論，勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，只要不違反合同訂立時的法律法規(guī)，在勞動合同法施行后，即使部分條款不符合勞動合同法的規(guī)定，也應(yīng)當視為有效，應(yīng)當繼續(xù)履行。這樣也可避免勞動關(guān)系發(fā)生大的波動。 本案中小王與公司之間的勞動合同系2006年5月31日簽訂，按照合同簽訂時的有關(guān)規(guī)定，勞動合同中約定違約金并不違反法律規(guī)定，勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（）規(guī)定：“三、用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金”?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第十九條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責(zé)任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的除外”。小王月薪3000元，勞動合同中約定違約金20000元未超過小王解除勞動合同前12個月的工資總額，因此根據(jù)北京市的地方性規(guī)定，屬于有效約定。勞動合同法規(guī)定新法施行前已依法訂立且在新法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行，所以小王與公司的勞動合同在2008年1月1日后仍繼續(xù)有效，應(yīng)當繼續(xù)履行，合同雙方仍受勞動合同條款的約束，小王如果未與公司協(xié)商一致的情況下在2008年1月份提前解除勞動合同，應(yīng)當按照勞動合同的約定承擔違約責(zé)任，向公司支付違約金20000元。（注意：此處案例解讀是基于對法律條文原意的理解，由于該條款可能實際上會損害勞動者的利益，因此，勞動合同法實施細則有望規(guī)定與勞動合同法相抵觸的條款無效。） 過渡條款二：本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。 【案例】：趙林是深圳某電子公司工程師，2007年6月1日與公司簽訂一年期限勞動合同，自2007年6月1日至2008年5月31日止。勞動合同法頒布后，趙林看到勞動合同法中規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后可簽訂無固定期限勞動合同，于是咨詢?nèi)缦聠栴}：2008年5月31日合同到期后，如果公司與我再續(xù)簽一年期的勞動合同，是不是就符合了連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的條件，我下次續(xù)簽合同時就可簽訂無固定期限勞動合同了？勞動合同跨越了新法和舊法，是不是可算已經(jīng)訂立了一次？ 【解讀】：勞動合同法第十四條第二款第三項規(guī)定：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的，”勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。那么，勞動合同法施行后，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，是從哪一次開始計算呢？根據(jù)第九十七條之規(guī)定，本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后再次續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。也就是說，勞動合同法施行前訂立、勞動合同法施行后仍在履行的勞動合同，不計算在連續(xù)訂立的固定期限勞動合同的次數(shù)內(nèi)。次數(shù)的計算應(yīng)當以勞動合同法施行后新訂立勞動合同作為第一次。 本案中趙林與公司簽訂的勞動合同期限為2007年6月1日至2008年5月31日止，勞動合同跨越了新法和舊法，該勞動合同訂立的時間是2007年6月1日，雖然在勞動合同法施行后仍在履行，但不是勞動合同法施行后新訂立的勞動合同，因此，該勞動合同不計入連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的次數(shù)之內(nèi)。如果該勞動合同期限屆滿后公司再與趙林續(xù)簽勞動合同，則續(xù)簽的勞動合同才作為連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的第一次。所以，本案趙林與公司的勞動合同在2008年5月31日合同到期后，如果公司與趙林再續(xù)簽一年期的勞動合同，尚不符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的規(guī)定，公司可不簽訂無固定期限勞動合同。 過渡條款三：本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。 【案例】：李丹于2007年4月1日入職深圳一外貿(mào)公司，擔任業(yè)務(wù)員職務(wù)，月薪人民幣2500元，公司一直未與李丹簽訂勞動合同。勞動合同法規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。李丹咨詢：我是不是可以在2008年1月1日要求公司從2007年4月份開始每月再補一個月工資？ 【解讀】：勞動合同法規(guī)定：本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。勞動合同法施行前，實踐中對事實勞動關(guān)系的存在一直是默許的，沒有支付2倍工資的規(guī)定，雖然外貿(mào)公司未與李丹簽訂勞動合同，根據(jù)法不溯及既往的原則，外貿(mào)公司無須每月支付二倍的工資，但如果外貿(mào)公司在2008年2月1日還不與李丹簽訂書面勞動合同，則李丹可以向公司主張支付二倍工資直至雙方簽訂書面勞動合同。雙方建立勞動關(guān)系滿一年公司如還不與李丹訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。 過渡條款四：本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 【案例】：小王于2005年6月15日入職深圳某公司，月薪人民幣4000元。勞動合同每年一簽，2007年6月15日，公司與小王又簽訂了一年期限的勞動合同，合同期限自2007年6月15日2008年6月14日。2008年6月14日，勞動合同期滿，公司決定不再續(xù)訂勞動合同，終止了與小王的勞動合同。 問題1：2008年6月14日雙方勞動合同終止，公司是否需向小王支付經(jīng)濟補償金？如何支付？ 【解讀】：勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第三十八條規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。勞動合同法第四十六條規(guī)定，終止固定期限勞動合同的，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。固定期限勞動合同終止需支付經(jīng)濟補償是勞動合同法的最新規(guī)定，根據(jù)法不溯及既往原則，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算，本案中公司與小王的勞動合同于2008年6月14日勞動合同終止，公司支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗迯?008年1月1日開始計算，工作年限不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償，因此公司應(yīng)當向小王支付經(jīng)濟補償2000元（月薪3000元），小王2005年至2008年1月1日前的工作年限，公司可不支付經(jīng)濟補償金。 問題2：同上案例，如果2008年5月30日公司強行解除勞動合同，該如何支付經(jīng)濟補償？ 【解讀】：用人單位解除勞動合同的，按照新法和舊法一般都應(yīng)當支付經(jīng)濟補償，但對用人單位違法解除合同的，勞動合同法規(guī)定如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金，即依照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 本案中公司在2008年5月30日強行解除勞動合同，如果小王不要求繼續(xù)履行勞動合同的，則2005年6月15日至2007年12月31日的工作年限（2年零6個半月）公司應(yīng)當支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金為3個月4000元＝12000元。2008年1月1日至2008年5月30日工作年限（不滿6個月）公司應(yīng)當支付違法解除勞動合同的賠償金，注意支付的是賠償金而非解除勞動合同經(jīng)濟補償金，賠償金標準為經(jīng)濟補償標準的二倍，即4000元2倍＝4000元。 【案例】：劉明是某國有企業(yè)勞動合同制員工，1999年1月份參加工作，在該國有企業(yè)擔任技術(shù)員，月薪3500元，2008年11月份，雙方勞動合同到期，公司決定終止勞動合同不再續(xù)簽，公司該如果支付經(jīng)濟補償？ 【解讀】：勞動合同法規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。劉明系國有企業(yè)合同制員工，根據(jù)勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定廢止后有關(guān)終止勞動合同支付生活補助費問題的復(fù)函》規(guī)定，“《國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》（國發(fā)〔1986〕77號）（以下簡稱《規(guī)定》）廢止后，國有企業(yè)職工勞動合同期滿與企業(yè)終止勞動關(guān)系后有關(guān)生活補助費的支付問題，地方有規(guī)定的，可以按地方規(guī)定執(zhí)行。地方?jīng)]有規(guī)定的，以《規(guī)定》廢止時間為準，對在《規(guī)定》廢止前企業(yè)錄用的職工，勞動合同期滿后與企業(yè)終止勞動關(guān)系時，應(yīng)計發(fā)勞動者至《規(guī)定》廢止前工作年限的生活補助費，最多不超過12個月；對在《規(guī)定》廢止后企業(yè)錄用的職工，勞動合同期滿終止勞動關(guān)系時，可以不支付生活補助費。”《國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》于2001年10月6日被廢止，公司應(yīng)當計發(fā)1999年1月份至2001年10月份之間工作年限的生活補助費，即3500元3個月＝10500元，支付2008年1月1日至11月份之間工作年限的經(jīng)濟補償3500元，2001年10月6日至2007年12月31日之間的工作年限無需支付經(jīng)濟補償。 【案例】：老周于1985年參加工作，系廣州某大型企業(yè)原固定工，2008年12月，老周與公司的勞動合同到期，公司決定終止勞動合同，加上老王也不想再辛苦工作了，表示同意終止勞動合同，公司應(yīng)當如何支付經(jīng)濟補償？ 【解讀】：勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，經(jīng)濟補償年限自勞動合同法施行之日起計算；勞動合同法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！稄V東省勞動合同管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定：對在本單位轉(zhuǎn)為合同制職工的１９８６年９月３０日（含本日）以前參加工作的原固定工（含干部，下同），其勞動合同期滿時，用人單位不愿以原勞動合同約定的勞動報酬和勞動條件作為最低標準續(xù)簽勞動合同的，應(yīng)按其在本單位的工作年限一次性發(fā)給生活補助費。第三十條規(guī)定，生活補助費標準為原固定工在本單位工作年限每滿１年補助１個月的工資。月工資標準按本人原勞動合同期滿前１２個月的月平均工資計算，但本人月工資超過所在市上年度職工月平均工資３００％的，按所在市上年度職工月平均工資３００％計算。本案中老王屬于1986年9月30日以前參加工作的原固定工，合同終止時公司應(yīng)當向老王支付從參加工作之日起至2008年1月1日前的生活補助費，支付老王2008年1月1日后至合同終止時工作年限的經(jīng)濟補償金，生活補助費的計發(fā)標準按照《廣東省勞動合同管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，經(jīng)濟補償金的計發(fā)標準按照《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，兩部分費用再予以合并計算。（文：廣東瀚宇律師事務(wù)所 李迎春律師）35 / 35