【正文】 履行抗辯權(quán) 是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)的一方未履行債務(wù)或履行不符合約定時(shí)，后履行一方得拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求的權(quán)利。 條件：先 脫胎于同時(shí)履行抗辯權(quán)，適用條件僅在于亮相債務(wù)的履行順序不同。三、不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，先履行債務(wù)的一方，有確切證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化等法定的喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形（不安事由）時(shí)，有權(quán)要求對(duì)方先為對(duì)待給付或提供擔(dān)保，在對(duì)方仍未對(duì)待履行或提供擔(dān)保時(shí)，有權(quán)中止合同而拒絕自己義務(wù)履行。 （二）適用條件 1．須由同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； 2，在合同成立后履行期屆滿前 3．須后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的法定情形，有可能影響合同履行： （1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； （2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 4．后履行一方未提供擔(dān)保（三）不安抗辯權(quán)的行使及效力 《合同法》69：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！? 行使1．先履行一方的舉證義務(wù)和通知義務(wù) 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 2，協(xié)商義務(wù) 3，恢復(fù)履行義務(wù)（提供擔(dān)保）效果：1．后履行義務(wù)人提供擔(dān)保之前，可以中止履行 2．恢復(fù)履行：對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保／恢復(fù)履行能力／履行債務(wù)。 3．解除合同：合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供擔(dān)保 第五章 合同的變更和解除第一節(jié) 合同的變更一：概念合同變更的條件1，以有效成立的合同為前提條件2，對(duì)象為合同內(nèi)容： 標(biāo)的物，履行條件，價(jià)金，合同性質(zhì)，所付條件期限，合同擔(dān)保等的變更3，基于一定的法律事實(shí)4，法律對(duì)變更有要求采取一定形式的，遵照賜要求。 如情事變更下變更合同需法院或仲裁。二，變更方式：當(dāng)事人合意，即協(xié)商 法院或仲裁機(jī)關(guān)的裁決 1．基于法定事由的出現(xiàn)（法定變更） 2．基于法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決（裁判變更） （1）可撤銷合同的變更 （2）基于情事變更原則的變更 （3）違約金的增減 （4）基于其他原因?qū)е潞贤男邪l(fā)生困難 3．基于單方行為變更合同 （1）選擇之債中選擇權(quán)的行使 （2）一方當(dāng)事人的任意變更 ：如定作人 4．基于當(dāng)事人的協(xié)議（協(xié)議變更） 5．因違約行為的發(fā)生，一方有權(quán)要求變更合同 6．基于政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的變更三、合同變更的效力 1．合同變更部分發(fā)生變化，未變更部分仍有效 2．原則上沒有溯及力，僅向?qū)?lái)發(fā)生效力。 3．不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。四、主合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人或擔(dān)保人書面同意的，保證人或擔(dān)保人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！? 《擔(dān)保法解釋》第30條：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任?！? 第二節(jié) 合同的解除（一）概念 廣義：雙方或單方 狹義：?jiǎn)畏叫惺钩蜂N權(quán) 合同解除，是指合同成立后，在履行完畢之前，當(dāng)解除得條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示或者裁判機(jī)構(gòu)的裁決，使合同關(guān)系自始或盡向?qū)?lái)消滅的行為。 （二）特征 1．以有效成立的合同為標(biāo)的； 2．須具備解除事由（解除條件）； 3．須有解除行為 4．效力是自始或盡向?qū)?lái)消滅。 （三）類型： 單方解除與協(xié)議解除法定解除與約定解除任意解除與非任意解除合同解除的條件： 二、協(xié)議解除 ：當(dāng)事人協(xié)商一致，雙方之前重新成立了一個(gè)合同，其內(nèi)容是把原來(lái)的合同作廢，使基于原來(lái)合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)消滅。 三、單方解除 （一）約定解除權(quán)：當(dāng)事人在合同中約定為一方或雙方保留解除權(quán)。 （二）法定解除權(quán) 1．一般法定解除：法律規(guī)定的解除合同的條件適用于所有類型的合同。 《合同法》第94條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形。 如預(yù)期／先期違約，遲延履行，拒絕履行，根本違約 等 2．特別法定解除 （1）一方當(dāng)事人享有任意解除權(quán) 《合同法》第232條：“當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人?！? （2）一方違約時(shí)，對(duì)方享有法定解除權(quán) 《合同法》第203條：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同?！彼?、解除權(quán)及其行使 1．解除權(quán)的概念和性質(zhì) 解除權(quán)，是指于法定或約定的解除條件出現(xiàn)時(shí)，一方當(dāng)事人可依其單方意思表示將合同解除的權(quán)利。 2．解除權(quán)的行使 《合同法》第96條： “當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！? “法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！? 3．解除權(quán)的移轉(zhuǎn)性 ：不得隨債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)，只有在合同的概括移轉(zhuǎn)時(shí)方可移轉(zhuǎn)。 4．解除權(quán)的不可分性 ：合同當(dāng)事人一方或雙方有數(shù)人時(shí)，解除權(quán)的行使僅得由其全體或向其全體為之。 六、合同解除的效力 《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！? 1．合同解除的溯及力 2．尚未履行的，終止履行 3．已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可要求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施。 4．賠償損失5．同時(shí)履行抗辯權(quán)的準(zhǔn)用 ：專家稿第105條：“當(dāng)事人雙方因合同解除而產(chǎn)生的義務(wù)，應(yīng)同時(shí)履行。” 6．結(jié)算和清理?xiàng)l款的獨(dú)立性 ：合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！焙贤瑱?quán)利義務(wù)的終止第六章 違約責(zé)任第一節(jié) 違約責(zé)任概述一、違約責(zé)任的概念與特征 違約責(zé)任，是債務(wù)人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合法定或約定的條件時(shí)，依法產(chǎn)生的民事責(zé)任。違約責(zé)任的一般性質(zhì)：違約責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性，補(bǔ)償性，懲罰性違約責(zé)任的特殊性質(zhì)（違約責(zé)任與合同債務(wù)）： 1．是當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時(shí)產(chǎn)生的民事責(zé)任，以合同有效為前提。 2．可以由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)約定。 3．是違約方向守約方承擔(dān)的民事責(zé)任（相對(duì)性）。 第二節(jié) 違約責(zé)任的歸責(zé)原則是指基于什么樣的歸責(zé)事由來(lái)確定行為人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 結(jié)果責(zé)任原則——過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則——嚴(yán)格責(zé)任原則。 1．過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：債務(wù)人對(duì)其違約行為，僅在有過(guò)錯(cuò)的情況下才承擔(dān)違約責(zé)任。 過(guò)錯(cuò)推定：原告只需舉證被告構(gòu)成違約，法律即推定被告具有過(guò)錯(cuò)，從而應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 2．嚴(yán)格責(zé)任原則：不考慮違約方有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要有違約行為且無(wú)法定的免責(zé)事由，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。第三節(jié) 違約行為及其具體表現(xiàn)一，違約行為，是指?jìng)鶆?wù)人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。 ＊就違約的主體是一方還是雙方，可分為單方違約和雙方違約。 ＊根據(jù)違約行為與合同目的實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系，可分為根本違約和非根本違約。 ＊就違約行為是否發(fā)生于合同履行期限屆滿之前，可分為預(yù)期違約和實(shí)際違約。特點(diǎn)：以生效的合同為前提 侵犯對(duì)象為與合同有關(guān)的債權(quán)特點(diǎn)：違約行為的主體是合同關(guān)系中的當(dāng)事人，違約行為是以有效的合同關(guān)系的存在為前提的，違約行為在性質(zhì)上都違反了合同義務(wù)，違約行為在后果上都導(dǎo)致對(duì)合同債權(quán)的侵害二，違約行為的形態(tài)（履行障礙） （一）拒絕履行 是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。 （二）不完全履行 （不適當(dāng)履行）：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨。 （三）遲延履行（給付遲延）：是指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。 （二）不能履行（履行不能、給付不能）：指?jìng)鶆?wù)人在客觀上以已經(jīng)沒有履行能力，或法律禁止債務(wù)的履行。 分類：自始，嗣后不能 永久，一時(shí)不能，全部，部分不能 事實(shí)上的，法律上的不能 （五）受領(lǐng)遲延（債權(quán)人遲延）指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于已提供的給付，未為受領(lǐng)或者未為其他給付完成所必要的協(xié)力的事實(shí)。違約責(zé)任的構(gòu)成要件 1．一般構(gòu)成要件： 違約行為＋損害＋因果關(guān)系 2．特殊構(gòu)成要件： 違約行為＋損害＋因果關(guān)系＋過(guò)錯(cuò)三，承擔(dān)違約責(zé)任的方式一、強(qiáng)制履行（一）概念 ：也稱強(qiáng)制實(shí)際履行、繼續(xù)履行、特定履行，是指?jìng)鶆?wù)人違約后，如債務(wù)履行仍有可能時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同，使守約方盡可能取得約定標(biāo)的物的責(zé)任方式?！^續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)（二）構(gòu)成要件 1．債務(wù)人有違約行為（實(shí)際違約）。 2．須守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為。 3．須違約方能夠繼續(xù)履行。（三）不適用情形 《合同法》第110條：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 1，法律上或者事實(shí)上不能履行； 2，債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高； 3，債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 4，已要求解除合同。（四）表現(xiàn)形態(tài) 1．限期履行債務(wù) 2．由債務(wù)人進(jìn)行修理（消除缺陷）、更換、重作（另行給付）。 《合同法》第111條：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任?！保ㄎ澹?qiáng)制履行與合同解除：不可并存。二、賠償損失 （一）概念 ：亦稱損害賠償，是指?jìng)鶆?wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償對(duì)方所受損失的責(zé)任。 （二）范圍：實(shí)際 直接損失與間接損失 （三）完全賠償原則 ：是指除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，債務(wù)人對(duì)因其違約行為給債權(quán)人造成的全部損失，都應(yīng)當(dāng)予以賠償。 損失的分類： 1．所受損害和所失利益 （1）所受損害（直接損失／積極損失），是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的減少。 （2）所失利益（間接損失／消極損失），是指“合同履行后可以獲得的利益”。應(yīng)具有客觀確定性。 2．財(cái)產(chǎn)損失與非財(cái)產(chǎn)損失（1）財(cái)產(chǎn)損失（財(cái)產(chǎn)上損害或物質(zhì)損害） （2）非財(cái)產(chǎn)損失（非財(cái)產(chǎn)上損害或精神損害） 3．履行利益、期待利益、維持利益（固有利益） （1）履行利益，又稱積極利益，是指?jìng)鶆?wù)人完全履行合同后債權(quán)人可以獲得的利益。 （2）信賴?yán)?，又稱消極利益，是指當(dāng)事人相信合同有效，但合同卻無(wú)效或被撤銷時(shí)所受的損失。 （3）維持利益（固有利益或完全性利益），是指獨(dú)立于合同關(guān)系之外的，當(dāng)事人原本就享有的人身和財(cái)產(chǎn)利益。（四）限制完全賠償原則的具體規(guī)則 1．合理預(yù)見規(guī)則（應(yīng)當(dāng)預(yù)見／可預(yù)見性規(guī)則）： 是指違約方承擔(dān)的損失賠償額，不得超過(guò)違約方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。 （1）預(yù)見的主體：違約方。 （2）預(yù)見的時(shí)間：訂立合同時(shí)。 （3）預(yù)見的內(nèi)容：損失的類型或性質(zhì)。 （4）判斷可否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)：理性人的標(biāo)準(zhǔn)。但違約方的預(yù)見能力較高時(shí)，應(yīng)以違約方的實(shí)際預(yù)見能力為準(zhǔn)。 2．減損規(guī)則 ：當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。 “當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)?！? 3．與有過(guò)失規(guī)則（過(guò)錯(cuò)相抵） 是指一方違約后，受害人對(duì)于損失的發(fā)生或擴(kuò)大也有過(guò)錯(cuò)時(shí)，可減輕或免除違約方的賠償責(zé)任。 4．損益相抵（同銷）規(guī)則 ：是指受害人因?qū)Ψ降倪`約行為同時(shí)受有損害和利益的，在計(jì)算損失賠償額時(shí)，應(yīng)從損害中扣除所獲利益。 可以扣除的利益通常有： （1）因物的毀損而產(chǎn)生的異種利益。 （2）以新替舊產(chǎn)生的差額。 （3）因?qū)Ψ竭`約而免予支出的費(fèi)用。三、支付違約金（一）概念 ：違約金，是指根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，一方當(dāng)事人在違約時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢或其他給付（——準(zhǔn)違約金）。四，其他補(bǔ)救措施：修理更換重做，減少價(jià)款 等五、價(jià)格制裁 《合同法》第63條：“執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交