【正文】 居間。 原來的三個合同法： （1）調(diào)整的交易關(guān)系不一樣。 刪除合同管理一章，技術(shù)合同納入合同法體系合理、完備，制度基本全面，立法技術(shù)進(jìn)步明顯。 （2）禁止發(fā)包人將工程分解后進(jìn)行發(fā)包，禁止分包單位將其承包的工程再分包（272條）。 保護(hù)弱者： （1）對格式條款的使用加以限制（39—41條）； （2）規(guī)定免責(zé)條款“黑名單”（53條）。 （2）規(guī)定損害社會公共利益的合同無效（52條）； （3）規(guī)定具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，受贈人可以請求強(qiáng)制執(zhí)行四、合同法的不足之處 放棄了一些先進(jìn)的制度 （1）不當(dāng)影響。 （5）情勢變更原則?！?2 / 32五、合同法的歷史發(fā)展 （一）古代合同法 1．嚴(yán)格限制合同主體的范圍； 2．合同法內(nèi)容簡陋，欠缺許多制度； 3．法律對合同內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的限制； 4．奉行嚴(yán)格的形式主義； 5．違約責(zé)任的刑罰化，即人身責(zé)任。”（一）含義： 只要不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定和公序良俗，當(dāng)事人對與合同有關(guān)的一切事項(xiàng)都有選擇和決定的自由。 （2）民法一般條款的規(guī)制。 （4）對決定合同形式之自由的限制。 3．情事變更原則。 （4）附隨義務(wù)的法定化。 第42條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 在合同履行的過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（60條第2款）。” 4．解釋合同應(yīng)按照誠實(shí)信用原則進(jìn)行。 二、合同的成立要件 ?！? 三、合同的成立與生效 事實(shí)判斷與價值判斷 意思自治與國家干預(yù) 四、合同成立的法律意義 1．合同拘束力的發(fā)生：當(dāng)事人不得任意變更或解除合同?！? 要約的構(gòu)成要件： 1．要約須是特定人所為的意思表示。 5．要約須送達(dá)受要約人，對方承諾，要約人即受該意思表示約束。” 《合同法》第15條第2款：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！? “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。 （四）要約的存續(xù)期限（承諾期限） 1．意定期限：即要約人在要約中規(guī)定了要約的存續(xù)期限。 撤銷：已經(jīng)生效的行為。 原因： 1．拒絕要約的通知到達(dá)要約人。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。 第三節(jié) 承諾（acceptance）一、承諾 ：是受要約人向要約人的邀約表示完全同意的意思表示。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計(jì)算。除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。 “鏡像規(guī)則” 承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 2．不需要通知的承諾：意思實(shí)現(xiàn)。 ——例外的例外，第37條： “采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！? 3．合同成立的地點(diǎn) （1）承諾生效地 《合同法》第34條：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。” 四、承諾的撤回 ：是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 贊成說：實(shí)質(zhì)說?！? 行為：履行行為／受領(lǐng)行為 第26條第1款：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。 常素：構(gòu)成某類合同通常具備的內(nèi)容。 （二）合同義務(wù) 1．給付義務(wù) （1）主給付義務(wù)：合同關(guān)系所固有、必備，并決定合同類型的基本義務(wù)?！? 2．附隨義務(wù)： 在合同關(guān)系發(fā)展的過程中，基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的，旨在更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的義務(wù)。 《合同法》第119條第1款：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。” （2）必須采用書面形式的合同 ：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 “當(dāng)事人以錄音、錄像等視聽資料形式實(shí)施的民事行為，如有兩個以上無利害關(guān)系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第五十五條的規(guī)定，可以認(rèn)定有效。二、格式條款 概念：是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。（三）格式條款的無效1，（四）．格式條款的解釋 《合同法》第41條：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 一 、合同的一般生效要件：主體資格合格，內(nèi)容是否合法，意思表示是否真實(shí)，形式要件合法。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效…” 4. 部分實(shí)踐合同 無效合同制度 含義 ：合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，因此應(yīng)確認(rèn)為無效。一、可撤銷事由 重大誤解的構(gòu)成要件是：１、 必須是表意人因?yàn)檎`解做出了意思表示２、 必須是對合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解，在法律上，一般的誤解并不都能使合同撤銷３、 誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是因?yàn)槭芩说钠垓_或不正當(dāng)影響造成的。欺詐的構(gòu)成要件如下：第一、 欺詐方具有欺詐的故意第二、 欺詐方實(shí)施欺詐行為第三、 被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤第四、 被欺詐人因某種錯誤而做出了意思表示.脅迫：是以將來發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同。補(bǔ)正辦法：追認(rèn)權(quán)，催告權(quán)，撤銷權(quán)事由一、限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同 經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。 表見代理而訂立的合同有效含義：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，但善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，從而行使民事行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的法律制度。特點(diǎn)： 1，是一種民事責(zé)任 2，以民法誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ) ：違反了依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)3，保護(hù)信賴?yán)?4，彌補(bǔ)性5，此種責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段性質(zhì)：法律規(guī)定說構(gòu)成要件： 1．締約人一方違反誠實(shí)信用義務(wù)（先合同義務(wù)）； 2．相對方受有損失（信賴?yán)娴膿p失）； 直接損失與間接損失 所受損害與所失利益 3．一方違反先合同義務(wù)與對方受有損失之間存在因果關(guān)系； 4．違反先合同義務(wù)的一方有過錯（過失） （三）締約過失責(zé)任的類型 1．惡意締約 ：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 2．欺詐締約 ：故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況 3．違反人格和人格尊嚴(yán)等違背誠實(shí)信用原則的締約行為4，不履行報(bào)批義務(wù)時成立締約過失責(zé)任（合同經(jīng)批準(zhǔn)登記才生效） 4．締約之際未盡通知保護(hù)義務(wù)給相對人造成損失時的締約過失責(zé)任5，擅自撤銷要約時的締約過失責(zé)任6，締約之際未盡保護(hù)義務(wù)侵害相對人的人身權(quán)物權(quán)時的締約過失責(zé)任 7．合同無效時8．合同不成立 9，合同被變更或撤銷10，合同不被追認(rèn)11，無權(quán)代理情況下 （四）締約過失責(zé)任的方式 ： 1．賠償損失：不得超過履行利益 2．解除合同第四章 合同的履行含義：是指債務(wù)人或者第三人按照法律的規(guī)定和合同的約定，全面、適當(dāng)?shù)赝瓿筛髯缘暮贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)的行為。四、情事變更原則 ：是指合同依法成立后、履行完畢前，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，發(fā)生了不可預(yù)見的情事變更，致使作為合同基礎(chǔ)的客觀情事發(fā)生異常變化，若繼續(xù)維持合同原有效力則將顯失公平，故允許當(dāng)事人請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同的原則。 4．情事變更的發(fā)生須是當(dāng)事人在締約時不可預(yù)見的。 4．合同的解除 如變更仍顯失公平情事變更與不可抗力的區(qū)別： 與商業(yè)風(fēng)險得區(qū)別： 第二節(jié) 合同履行的具體規(guī)則一，遵守法定義務(wù)規(guī)則（法定隨附義務(wù)）：通知，協(xié)助方便，防止減損，保密義務(wù)二、合同條款不明確的履行規(guī)則： 《合同法》第61條：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 3．履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 履行期間：屆至和屆滿。” 債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！? ——增加的履行費(fèi)用 4．提前履行債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。 6．政府定價、指導(dǎo)價的調(diào)整執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計(jì)價。一、同時履行抗辯權(quán) 是指在沒有先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)應(yīng)當(dāng)同時履行，一方在對方未為對待給付以前，得拒絕履行自己的債務(wù)的權(quán)利?！? 基礎(chǔ)：雙務(wù)合同的牽連性 功能：擔(dān)保（不同于留置權(quán)）（一）構(gòu)成要件 1．須因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； 2．須雙方的債務(wù)沒有先后履行順序； 3．須雙方的債務(wù)均已屆清償期； 4．須對方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定； 5．須對方的對待給付是可能履行的。（三）適用范圍（純粹型與擴(kuò)張型） 1．基于雙務(wù)合同互負(fù)對待給付義務(wù)。 （2）因無因管理、拾得遺失物等原因而發(fā)生的給付關(guān)系。 （二）適用條件 1．須由同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； 2，在合同成立后履行期屆滿前 3．須后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的法定情形，有可能影響合同履行： （1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； （2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！? 行使1．先履行一方的舉證義務(wù)和通知義務(wù) 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。二，變更方式：當(dāng)事人合意，即協(xié)商 法院或仲裁機(jī)關(guān)的裁決 1．基于法定事由的出現(xiàn)（法定變更） 2．基于法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決（裁判變更） （1）可撤銷合同的變更 （2）基于情事變更原則的變更 （3）違約金的增減 （4）基于其他原因?qū)е潞贤男邪l(fā)生困難 3．基于單方行為變更合同 （1）選擇之債中選擇權(quán)的行使 （2）一方當(dāng)事人的任意變更 ：如定作人 4．基于當(dāng)事人的協(xié)議（協(xié)議變更） 5．因違約行為的發(fā)生，一方有權(quán)要求變更合同 6．基于政府定價或政府指導(dǎo)價的變更三、合同變更的效力 1．合同變更部分發(fā)生變化，未變更部分仍有效 2．原則上沒有溯及力，僅向?qū)戆l(fā)生效力?！? 《擔(dān)保法解釋》第30條：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 三、單方解除 （一）約定解除權(quán)：當(dāng)事人在合同中約定為一方或雙方保留解除權(quán)。當(dāng)事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。合同自通知到達(dá)對方時解除。 4．解除權(quán)的不可分性 ：合同當(dāng)事人一方或雙方有數(shù)人時，解除權(quán)的行使僅得由其全體或向其全體為之。” 6．結(jié)算和清理?xiàng)l款的獨(dú)立性 ：合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 3．是違約方向守約方承擔(dān)的民事責(zé)任（相對性）。 過錯推定：原告只需舉證被告構(gòu)成違約，法律即推定被告具有過錯，從而應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ＊根據(jù)違約行為與合同目的實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系，可分為根本違約和非根本違約。 （三）遲延履行（給付遲延）：是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。——繼續(xù)履行請求權(quán)（二）構(gòu)成要件 1．債務(wù)人有違約行為（實(shí)際違約）。 4，已要求解除合同。”（五）強(qiáng)制履行與合同解除：不可并存。 （2）所失利益（間接損失／消極損失），是指“合同履行后可以獲得的利益”。 （3）維持利益（固有利益或完全性利益），是指獨(dú)立于合同關(guān)系之外的，當(dāng)事人原本就享有的人身和財(cái)產(chǎn)利益。 （3）預(yù)見的內(nèi)容：損失的類型或性質(zhì)。 “當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。 （2）以新替舊產(chǎn)生