【正文】 合同法第一章 合同與合同法概述第一節(jié) 合同概述一、合同的概念 ＊大陸法系：合意說 法民第1101條：“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的合意?！? ＊英美法系：允諾說 《美國合同法重述》（第2版）第1條：“合同是一個允諾或一系列允諾，違反它，將由法律給予救濟；履行它，是法律所確認的義務(wù)?！? 我國現(xiàn)行法： 1．《民法通則》第85條：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。” ＊最廣義合同說、廣義合同說、狹義合同說 2．《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！? “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！? 二、合同的法律性質(zhì) 1．是以意思表示為要素的民事行為（法律行為）。 2．是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的民事行為（法律行為）。 合同＝合意？ 事實合同關(guān)系理論 附隨義務(wù)理論 關(guān)系合同理論 3．合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的民事行為（法律行為）。 三、合同與契約 1．我國歷史上：契約＞合同 合同契 2．我國立法中：合同／違約金／違約責(zé)任 3．我國理論中：契約＝合同 4．臺灣學(xué)說：合同≠契約 合同：意思表示方向一致的協(xié)議，共同行為； 契約：意思表示方向相反的協(xié)議。 四、合同的相對性 （一）含義 是指合同關(guān)系只能在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對于合同關(guān)系之外的第三人不具有約束力。 （二）內(nèi)容 1．主體的相對性 2．內(nèi)容的相對性 3．責(zé)任的相對性 《合同法》第121條： “當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！? （三）突破 1．債的保全制度：代位權(quán)與撤銷權(quán)。 2．買賣不破租賃： 《合同法》第229條 “租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！? 3．涉他合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 4．第三人侵害債權(quán)。 5．產(chǎn)品責(zé)任 五、合同原則 根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，除法律另有規(guī)定外，需要有雙方當(dāng)事人之間的合同（德民第305條）。 六、準合同 羅馬法：無因管理、不當(dāng)?shù)美? 法民：不當(dāng)?shù)美?、無因管理 英美法：quasi contract≈不當(dāng)?shù)美? 七、從身份到契約，從契約到人權(quán)？身份？ 契約：法學(xué)／經(jīng)濟學(xué)／政治哲學(xué)第二節(jié) 合同的分類一、典型合同與非典型合同 1．區(qū)分標(biāo)準：法律對合同關(guān)系是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個特定的名稱。 （1）典型合同／有名合同：法律對其設(shè)有規(guī)范并賦予一定的名稱。 設(shè)立典型合同的作用： A. 任意性規(guī)定的補充作用 B. 強行性規(guī)范的保護作用 （2）非典型合同／無名合同：法律未設(shè)特別規(guī)定，也未賦予一定名稱。 2．區(qū)分意義 （1）法律適用不同 典型合同：《合同法》分則／其他相關(guān)法律——《合同法》總則——法律行為的規(guī)定。 非典型合同：《合同法》第124條： “本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。” （2）典型合同須具備法律規(guī)定的特定形式才能成立或生效二、雙務(wù)合同與單務(wù)合同 1．區(qū)分標(biāo)準：雙方當(dāng)事人是否互負給付義務(wù)。 （1）雙務(wù)合同：雙方當(dāng)事人互負對待給付義務(wù)。 不完全雙務(wù)合同：無償委托合同 （2）單務(wù)合同：僅一方當(dāng)事人負擔(dān)給付義務(wù)。 A. 僅一方負有義務(wù)，對方不負任何義務(wù)的合同，如單純的贈與。 B. 雙方當(dāng)事人雖然都負有義務(wù)，但不構(gòu)成對待給付關(guān)系，如附義務(wù)贈與。 2．區(qū)分意義 （1）雙務(wù)合同適用合同履行中的抗辯權(quán)規(guī)則。 （2）風(fēng)險負擔(dān)不同：雙務(wù)合同的風(fēng)險負擔(dān)： A．交付主義： B．合理分擔(dān)主義： C．債務(wù)人主義： 《合同法》第148條： “因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)?！? 三、有償合同與無償合同 1．區(qū)分標(biāo)準：當(dāng)事人取得權(quán)益是否須付出對價。 （1）有償合同：當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益時，必須向?qū)Ψ街Ц秾r。 （2）無償合同：當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益時，不必向?qū)Ψ街Ц秾r。 ： ：贈與合同 ：自然人之間的借款合同、保管合同、委托合同。 有償／無償≠雙務(wù)／單務(wù) 《合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！? 2．區(qū)分意義 （1）確定某些合同的性質(zhì)。 （2）對主體資格的要求不同。 （3）債務(wù)人的注意義務(wù)及責(zé)任輕重不同。“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！? （4）對債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件的影響不同。 （5）影響善意取得的構(gòu)成。 四、諾成合同與實踐合同 1．區(qū)分標(biāo)準：合同的成立（生效？）是否須交付標(biāo)的物或完成其他給付。 （1）諾成合同：因雙方當(dāng)事人的意思表示一致即可成立。 （2）實踐合同／要物合同：除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立。 《合同法》第367條：“保管合同自保管物交交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！? 《合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！? 2．區(qū)分意義 （1）成立與生效的要件不同： 諾成合同：合意 實踐合同：合意＋交付標(biāo)的物或完成其他給付 （2）交付標(biāo)的物或完成其他給付的法律意義不同： 諾成合同：履行合同義務(wù)→違約責(zé)任 實踐合同: 先合同義務(wù)→締約過失責(zé)任五、要式合同與不要式合同 1．區(qū)分標(biāo)準：合同的成立是否須采用法律規(guī)定(或當(dāng)事人要求？）的形式。 （1）要式合同：法律要求必須具備一定形式。 （2）不要式合同：法律不要求必須具備一定形式。 2．區(qū)分意義：要式合同不具備法定形式，可能影響合同的效力及內(nèi)容。 《合同法》第215條：“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！? 六、一時的合同與繼續(xù)性合同 1．區(qū)分標(biāo)準：時間因素對確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響。 （1）一時的合同：時間因素對給付的內(nèi)容和范圍并無影響，合同目的因一次給付即可實現(xiàn)。 （2）繼續(xù)性合同：給付的內(nèi)容和范圍因時間的經(jīng)過而有變化，合同目的須經(jīng)持續(xù)的給付才能實現(xiàn)。 如勞動合同、租賃合同、倉儲合同、合伙合同、供應(yīng)水電氣熱力的合同。 2．區(qū)分意義 （1）合同無效、被撤銷或被解除時，是否溯及既往不同。 （2）違反繼續(xù)性合同，原則上應(yīng)區(qū)別“個別給付”與“整個合同”予以處理。在訴訟時效上尤其如此。 （3）繼續(xù)性合同的期限較長時，容易受到價格波動的影響。七、主合同與從合同 1．區(qū)分標(biāo)準：兩個有牽連關(guān)系的合同之間的主從關(guān)系。 （1）主合同：不以其他合同的存在為前提，可以獨立存在。 （2）從合同：以其他合同的存在為前提，自身不能獨立存在。 2．區(qū)分意義： 從合同的效力依賴于主合同。八、束己合同與涉他合同 1．區(qū)分標(biāo)準：是否貫徹合同的相對性，也即合同效力是否及于第三人。 （1）束己合同：合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅及于當(dāng)事人之間，不及于第三人。 （2）涉他合同：合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或義務(wù)。 A．為第三人利益的合同：當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，第三人可依約享有和行使該權(quán)利。 《合同法》第64條：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。” 特征： 第一，第三人不是締約人或其代理人。 第二，合同生效后，第三人可以接受或拒絕該權(quán)利。 第三，第三人對債務(wù)人享有直接的履行請求權(quán)。 第四，第三人并非合同當(dāng)事人，不享有變更、撤銷、解除合同的權(quán)利。 B．由第三人履行的合同：締約人在合同中約定，由第三人向合同債權(quán)人履行義務(wù)。 《合同法》第65條：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！? 第一，第三人不是締約人或其代理人。 第二，債權(quán)人對第三人享有直接的履行請求權(quán)。 第三，第三人可履行義務(wù)，也可拒絕履行。 涉他合同的類型： a. 以縮短給付為目的 2．區(qū)分意義 （1）締約目的不同。 （2）合同的效力范圍不同。 ＊為自己利益訂立的合同／為第三人利益訂立的合同。九、確定合同與射倖合同 1．區(qū)分標(biāo)準：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時是否確定。 （1）確定合同／實定合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時就已經(jīng)確定。 （2）射倖合同／機會合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時并不確定，要取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事故。 2．區(qū)分意義 （1）是否等價有償。 （2）是否實行類型法定主義。十、本約與預(yù)約 1．區(qū)分標(biāo)準：兩個合同相互間是否具有手段和目的的關(guān)系。 預(yù)約，指約定將來訂立一定合同的合同。 本約，指因履行預(yù)約而訂立的合同。 臺民第4651條：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實時撤銷者，不在此限?！? 《合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。” 2．區(qū)分意義 預(yù)約具有一定程度的擔(dān)保功能。 十一、其他分類 1．經(jīng)濟合同、技術(shù)合同、涉外經(jīng)濟合同。 2．計劃合同與非計劃合同。 3．物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同。 4．民事合同、商事合同、行政合同。 5．強制合同與非強制合同。如勞動保險合同、機動車強制保險合同、公共運輸合同。 6．附合合同與非附合合同（格式條款合同與任意合同）。 第三節(jié) 合同法概述 一、合同法的立法例 廣義合同法 狹義合同法 大陸法系:民法債（債權(quán)、債務(wù)）編。 英美法系：《印度契約法》，《美國合同法重述》。二、《合同法》的制定 （一）三國時期: 1981年《經(jīng)濟合同法》：對內(nèi)改革，發(fā)展商品經(jīng)濟。 1985年《涉外經(jīng)濟合同法》：對外開放，發(fā)展外貿(mào)。 1987年《技術(shù)合同法》——促進科技商品化。 缺陷：1．內(nèi)容重復(fù)，存在不協(xié)調(diào)、矛盾之處。 2．內(nèi)容概括，缺乏可操作性。 3．具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，行政干預(yù)嚴重。 合同管理及管理機關(guān) 4．對一些應(yīng)當(dāng)規(guī)定的制度、新型合同等，缺乏規(guī)定。 （二）《合同法》的起草經(jīng)過 1．，委托八人設(shè)計立法方案。 2．，學(xué)者完成合同法建議草案。 3．，法工委民法室起草合同法試擬稿。 4．，經(jīng)學(xué)者、法官、工商總局官員等討論，形成第三草案。 5．，向科研院所、法院等單位發(fā)出《合同法（征求意見稿）》。 6．，《合同法（草案）》提交第九屆人大常委會第四次會議審議，全文公布。 7．經(jīng)人大常委會第四、五、六、七次會議審議，提請第九屆人大第二次會議審議，1999年3月15日通過。 （三）合同法的立法指導(dǎo)思想 1．要從中國實際出發(fā)，總結(jié)改革開放以來合同立法和合同司法的經(jīng)驗，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例、學(xué)說，盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。 2．要充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治（合同自由）。 3．要具有一定的超前性或前瞻性。 4．價值取向應(yīng)該是經(jīng)濟效率和社會正義。 5．新的合同法要具有可操作性。 （四）《合同法》的內(nèi)容 ：23章、428條?？倓t、分則、附則 1. 總則：共8章129條。 一般規(guī)定——合同的訂立——合同的效力——合同的履行———合同的變更和轉(zhuǎn)讓——合同的權(quán)利義務(wù)終止——違約責(zé)任——其他規(guī)定。 2. 分則：15章298條。 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的合同：買賣，供用電水氣熱力、贈與、借款合同。 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同：租賃、融資租賃。 提供服務(wù)的合同：承攬、建設(shè)工程、運輸、保管、倉儲