建設(shè)工程施工合同之招投標階段的法律風(fēng)險及防范-資料下載頁
2025-05-27 18:28本頁面
【正文】 而在審批過程中，該企業(yè)以公開招標方式與中標的一家建設(shè)公司簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，約定承包方式為大包干，工程總造價為6億元，但合同簽訂后，國家批準的投資計劃中主體工程部分為4億元。由于無法對合同包干價進行重新協(xié)商，雙方由此發(fā)生糾紛，建設(shè)方提起仲裁，要求解除合同。在該案中，由于該企業(yè)（招標方）沒有按照我國法律的規(guī)定，在項目未經(jīng)審批，取得批準文件的情況下就擅自進行招投標活動，中標的合同金額也超出國家批準投資的有關(guān)規(guī)定，招標方的這種違反法律的行為必然會導(dǎo)致合同的無效。（案例來源：中國仲裁網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同無效的，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予以返還；不能或者沒有必要返還的，應(yīng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。針對大型建設(shè)施工項目，例如鐵路、高速公路建設(shè)等，不存在返還的必要以及可能性，通常將采取折價補償?shù)姆绞?。而此時按照法律原則適用的價格為訂立合同時履行地的市場價格。依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。對于招標人（發(fā)包方）而言，在漫長的招投標過程通過反復(fù)談判協(xié)商壓低的價格利潤將不復(fù)存在。（2）招標人編制招標文件和組織評審的能力不高，提供的招標文件存在表意模糊有歧義的情形。建設(shè)工程涉及的文件種類紛繁復(fù)雜、專業(yè)性強，而在締約過程中當事人一方的法律風(fēng)險防控人員以及技術(shù)工程人員常常處于各自為戰(zhàn)、欠缺溝通合作的局面。因此在在事前審核的過程中常常忽視招投標文件、合同文字表述中可能存在的意思表示模糊或者約定內(nèi)容容易產(chǎn)生分歧的問題。在實務(wù)中，招標人（發(fā)包人）為了盡最大可能降低、避免己方風(fēng)險的方式一般包括：具體約定、明確在發(fā)生糾紛時設(shè)計單位與測繪單位的文件、圖紙適用的先后、主次順序；明確合同價款中包括的風(fēng)險范圍，增加對于竣工工程量超過施工圖所示工程量一定標準構(gòu)成風(fēng)險范圍的計算方法；固定施工范圍等。另外對于在履約中可能多次出現(xiàn)對于同一事項約定不一的文件，在“合同文件組成及解釋順序”中應(yīng)對圖紙、文件的優(yōu)先解釋順序予以明確。（3）黑白合同問題“黑白合同”一詞最早見于2003年的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查中華人民共和國建筑法實施情況的報告》，該報告稱：“各地反映，建設(shè)單位與投標單位或招標代理機構(gòu)串通，搞虛假招標，明招暗定‘黑白合同’的問題相當突出。所謂黑合同，就是建設(shè)單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了《招標投標法》、《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建設(shè)方的利益?！痹摗秷蟾妗方?jīng)媒體報道后，“黑白合同”一詞經(jīng)常在建議整頓建筑市場的文件中提及。而對于黑白合同問題，最高人民法院曾于2004年10月25日頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十一條對此做了相應(yīng)的規(guī)定“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。該《解釋》解決了黑白合同的效力問題，理清了招標投標活動中該等不規(guī)范行為的存在，為類似糾紛提供了解決的法律依據(jù)。小結(jié)招投標階段，是建設(shè)項目施工合同的起始階段，在整個建設(shè)項目實施中起到了基礎(chǔ)性作用，是工程項目實施的重要先期保障之一。這一過程的公開性、競爭性和公平性似的資源可以得到最優(yōu)化使用，建設(shè)項目質(zhì)量能夠得到相應(yīng)的保障，同時業(yè)主方的成本也能夠因此獲取最高的性價比。本文只是對招投標之中的法律風(fēng)險進行了簡單的介紹，在招投標的實務(wù)過程中，有賴于業(yè)主以及專業(yè)人員結(jié)合項目自身特點和實際情況對在招投標過程中的法律風(fēng)險給予足夠的重視并對可能發(fā)生的法律風(fēng)險加以防范。14 / 1
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