建設(shè)工程施工合同之招投標階段的法律風(fēng)險及防范-預(yù)覽頁
【正文】 組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。另外，《建筑法》第十九條亦明確規(guī)定，建筑工程應(yīng)當依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的工程才可以直接發(fā)包。 建設(shè)工程招投標概述建設(shè)項目招標是指招標人（建設(shè)項目業(yè)主或者業(yè)主委托的人）在發(fā)包建設(shè)項目之前，公開招標或邀請投標人根據(jù)招標人的意圖和要求提出報價，選擇開標日期后于開標日當場開標，從中擇優(yōu)選定投標人的一種經(jīng)濟活動。近年來，中國建設(shè)市場的局面一直處于買方市場的態(tài)勢。這導(dǎo)致了墊資施工幾乎成為約定俗成的條件。從目前的實踐看，招標項目的資金來源一般包括：國家或地方政府的財政撥款、企業(yè)自有資金、包括銀行貸款在內(nèi)的各種融資以及外國政府和有關(guān)國際組織的貸款。以下我們將簡要分析這一階段中比較重要的內(nèi)容。根據(jù)《建設(shè)項目可行性研究報告增加招標內(nèi)容以及核準招標事項暫行規(guī)定》（國家計委令第9號發(fā)布），核準招標事項，按以下分工辦理：應(yīng)報送國家計委審批和國家計委核報國務(wù)院審批內(nèi)建設(shè)項目，由國家計委（現(xiàn)發(fā)改委）核準；應(yīng)報送國務(wù)院行業(yè)主管部門審批的建設(shè)項目，由國務(wù)院行業(yè)主管部門核準；應(yīng)報送省、自治區(qū)、直轄市政府發(fā)展計劃部門審批和省、自治區(qū)、直轄市府發(fā)展計劃部門核報省、自治區(qū)、直轄市政府審批的建設(shè)項目，由省、自治區(qū)、直轄市政府發(fā)展計劃部門核準。但在報送可行性研究報告中須提出不招標申請，并說明不招標原因：涉及國家安全或者有特殊保密要求的；建設(shè)項目的勘察、設(shè)計，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的；承包商、供應(yīng)商或者服務(wù)提供者少于三家，不能形成有效競爭的；或其他原因不適宜招標的。招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)的，招標人有權(quán)拒絕。從事工程建設(shè)項目招標代理業(yè)務(wù)的代理機構(gòu)，應(yīng)當具有相應(yīng)的資質(zhì)，該等資格由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門認定。從這一現(xiàn)實情況出發(fā)，《招標投標法》對企業(yè)自主招標給予了肯定，并對企業(yè)自主招標的條件進行了相應(yīng)的限定和要求。另外，也可防止項目單位借自行招標之機，行招標之名而無招標之實。這種方式的優(yōu)點在于能夠在最大限度和范圍內(nèi)選擇投標人，競爭性更強，擇優(yōu)率更高，同時也可以在較大程度上避免招標活動中的賄標行為。邀請招標的特點是：根據(jù)《招投標法》規(guī)定，招標人應(yīng)當向三個以上的潛在投標人發(fā)出邀請?！?在招投標過程中，投標書制作的質(zhì)量高低與能否中標關(guān)系密切。此外，工程項目進行招標時，通常招標項目都需要投標人提交投標保函，以保證投標人在開標前不中途撤標，中標后不拒絕簽約和不拒絕交付履約金。評標環(huán)節(jié)將由根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)組成的評標委員會負責(zé)進行。在建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓時，通常建議受讓方要求轉(zhuǎn)讓方及其主管部門出具陳述及保證招投標程序的真實性、合法性。然而在審批過程中，該企業(yè)以公開招標方式與中標的一家建設(shè)公司簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，約定承包方式為大包干，工程總造價為6億元，但合同簽訂后，國家批準的投資計劃中主體工程部分為4億元。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。對于招標人（發(fā)包方）而言，在漫長的招投標過程通過反復(fù)談判協(xié)商壓低的價格利潤將不復(fù)存在。因此在在事前審核的過程中常常忽視招投標文件、合同文字表述中可能存在的意思表示模糊或者約定內(nèi)容容易產(chǎn)生分歧的問題。（3）黑白合同問題“黑白合同”一詞最早見于2003年的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查中華人民共和國建筑法實施情況的報告》，該報告稱：“各地反映，建設(shè)單位與投標單位或招標代理機構(gòu)串通，搞虛假招標，明招暗定‘黑白合同’的問題相當突出。小結(jié)14 /
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