【正文】 支付價款，價款的對待給付是移轉(zhuǎn)所有權(quán)。②作為原則，不動產(chǎn)的交付與價款的支付之間不存在對價關(guān)系，同時履行抗辯不適用。③標的物的交付在合同（交易）上具有重要意義的場合，例外地承認同時履行抗辯的適用。*買房子？（2）委托合同①當事人的義務受托人的義務是完成委托事項，委托人的義務是支付報酬。②委托人的支付報酬義務是在受托人完成委托事務后，因此不成立同時履行抗辯。③但如果委托事務產(chǎn)生的物的返還，是受托人在事務完成后的義務，與委托人的報酬支付義務成立同時履行的關(guān)系。（3）繼續(xù)供給合同一般而言，買受人本期的給付與出賣人下期的供給之間，成立同時履行的關(guān)系。（4）非雙務合同的擴張從當事人公平的角度出發(fā)，即使不存在雙務合同，也承認同時履行的適用。①明文規(guī)定的場合190條：贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。②無明文的場合A、雙務合同無效合同無效，雙方負有回復原狀的義務。該義務具有同樣地目的，因此適用同時履行抗辯。B、因欺詐、脅迫被撤銷合同被撤銷后，雙方也負有回復原狀的義務。l 同時履行否定說：欺詐、脅迫的得利是因侵害決定自由而獲得的，其返還不是簡單的雙務合同的清算關(guān)系。同樣，得利的占有是由于侵權(quán)行為而發(fā)生，因此留置權(quán)也不適用。l 同時履行肯定說：這樣的場合與雙務合同的清算沒有什么區(qū)別，欺詐、脅迫的問題可以通過損害賠償?shù)姆绞浇鉀Q。合同的履行沒有先后順序？所謂的“同時”，指的是基于對價關(guān)系，給付之間的對等性?，F(xiàn)實的同時是無法實現(xiàn)的。雙方的履行都已屆期。相對人沒有履行自己的給付或履行不符合約定。問題在于，如果相對人不完全履行的場合，是否以及如何行使同時履行抗辯權(quán)。一般認為，應通過誠信原則限制同時履行抗辯的主張。合同法采用的是“相應”的用語。（1）相對人部分履行：債務人就相對人未履行部分可主張抗辯；（2）相對人未支付違約金：通?？梢猿闪⑼瑫r履行抗辯，因為違約金是相對人義務的延長，具有同質(zhì)性；若為懲罰性違約金，則不成立同時履行抗辯。四、效果在訴訟中，同時履行的主張效果，因相對人的請求而異。相對人（原告）請求履行如果此時，債務人的同時履行抗辯被承認，學者認為應作出同時履行的判決。（1）判決的內(nèi)容作為接受相對人對待給付的交換，債務人應履行給付義務。*原告勝訴還是被告勝訴？（2）判決的執(zhí)行強制執(zhí)行的開始條件是相對人履行對待給付，并提供有關(guān)的證明。*債務人能否提出請求相對人履行？債務人不行使同時履行抗辯權(quán)（1）相對人的履行請求債務人沒有行使抗辯權(quán)，相對人的履行請求就應該被許可。（2）相對人提出其他請求比如相對人請求債務人承擔不履行的損害賠償責任。A、存在效果說——遲延責任的不發(fā)生；抵銷的禁止。理由：雙務合同的牽連性B、行使效果說——債務人不行使抗辯權(quán)，相對人的請求會被法院承認。理由：權(quán)利的保護可以被放棄，是否行使屬于權(quán)利人的意思。第三節(jié) 不安抗辯權(quán)一、含義雙務合同中，債務人在應先為履行的場合，出于擔心無法獲得相對人的對待給付的原因，能中止自己的履行的權(quán)利。問題在于，既然當事人之間有債務人先履行的合意，為什么不遵守？二、權(quán)利基礎(chǔ)（學說）信用基礎(chǔ)喪失說不管有沒有先履行的合意，都可以拒絕先履行。①先履行的合意是由于相對人的信用而產(chǎn)生的；②相對人信用的喪失，債務人履行義務的前提也就失去了；③這樣的話，先履行的合意就被否定了，回到了雙務合同應同時履行的原則。*問題在于，如果相對人提出履行請求，法院判決同時履行，則相對人的期限利益喪失。履行期的合意限定說即使合意確定的履行期屆滿，也可以拒絕履行。（1）義務違反說①當事人負有維持對對待給付的信賴的義務；②違反了該義務，即使履行期到來，也可以拒絕履行。（2）對價關(guān)系說①雙方債務具有對價關(guān)系；②對價取得有很大的危險性時，為了保全取得對價的權(quán)利，可以拒絕履行。三、我國法的要件雙務合同有先履行的合意先履行的債務人有無法獲得對價的擔心（1）判斷要素①對待給付的重要性：對待給付越重要，無法獲得對待給付的擔憂就越應當受到重視。②不履行的蓋然性：蓋然性越高，越是擔憂。（2）不履行的征兆（68條）①經(jīng)營狀況嚴重惡化②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務③喪失商業(yè)信譽④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形債務人有舉證責任，“當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任?！睂r可能無法獲得的情形出現(xiàn)在合同締結(jié)后，履行之前這是典型的情況。如果這些情形出現(xiàn)在合同締結(jié)時，如何處理？①合意瑕疵說：通過欺詐、錯誤等制度加以解決。②不安抗辯權(quán)肯定說：這樣的場合，也有無法獲得對價的擔心，有必要承認抗辯權(quán)；但債務人明知或容易得知的場合除外。阻卻要件：對方提供適當擔保時，應當恢復履行。合同法69條規(guī)定，相對人適當擔保的提供，可以阻卻不安抗辯權(quán)。此時，無法獲得對價的擔憂已經(jīng)被“治愈”了。*若存在相對人不履行的風險由債務人負擔的合意，也可以阻卻不安抗辯。四、效果防御的效果（1）中止履行，須及時通知對方（2）可以對抗相對人的履行請求（3）不陷入債務不履行攻擊的效果69條：中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。 第62章 情事變更第一節(jié) 制度基礎(chǔ)一、含義合同締結(jié)后，發(fā)生了當事人無法預見的基礎(chǔ)性事實的變化，按照當初的合同內(nèi)容履行的話，對當事人過分苛刻，此時，允許當事人有變更或解除合同的權(quán)利。⑴“情事”：指合同成立后出現(xiàn)的不可預見的情況； “變更”：是指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常變動。” 情事變更原則：是指在合同有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)履行會顯失公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同。⑵要件：出現(xiàn)了情事變更情事變更出現(xiàn)在債成立之后當事人事先無法預料，且不可歸責于當事人此時若債務履行，一方當事人會受明顯損害，達到顯失公平的程度二、制度基礎(chǔ)（一）通常的學說A、約款說 a、前提說 “謂前提者，乃當事人意思表示之附款，而尚未至條件之程度也。亦即意思表示之內(nèi)容，僅在某種狀態(tài)繼續(xù)存在或存在之際，始生法律效力，其與條件不同者，乃其法律效力是否發(fā)生，并不以將來某不確定事實之是否發(fā)生為關(guān)鍵。存在之狀態(tài)，不論系積極的或消極的、法律的或事實的、一時的或永久的，均非所問?！? b、默示條款說 當事人之為法律行為，必以某種事件狀態(tài)之繼續(xù)存在為基礎(chǔ)，此一事件狀態(tài)之繼續(xù)存在。雖當事人未明定于契約，然法律性質(zhì)上，乃當事人對該法律行為效力之一種默示?！盉、相互性說德國法學家柯克曼（Kruchmann）主此說，認為情事變更原則，乃基于雙務契約相互性。C、行為基礎(chǔ)說 德國奧特曼（Ortmann）提出（1921年）。認為，法律行為的基礎(chǔ)，不是要件，也不是意思表示，而是對于該意思表示基礎(chǔ)之一種觀念。不僅相對人須認識其重要，且須未曾提出異議，在多數(shù)當事人場合，更須彼此有共同之認識始可。D、法律制度說 認為是對于無辜的當事人在遇到無法遇見的情事變化時，并承受不公平的結(jié)果時，給予法律上救濟的制度。E、誠信衡平說 英美法與大陸法有兩個民法法理指導支柱存在，即衡平法（equity law）與誠信原則（Trneund Glauben）。（二）近來的說明——合同拘束力的界限出現(xiàn)當事人無法預見的情況變化，該風險并沒有在當事人之間進行分配，此時應允許變更或解除合同，理由如下：①主觀的說明：此時，當初合同的拘束力不存續(xù)，因為與當事人的意思相反。②客觀的說明：如果讓當初的合同效力繼續(xù)存在，違反了合同正義的要求，會出現(xiàn)不公平的結(jié)果。第二節(jié) 類型與效果一、基本類型通常有三種基本類型經(jīng)濟的不能：由于戰(zhàn)爭、災害等，使一方當事人的履行變得十分困難。等價性障礙：情事的變更，使給付之間失去等價性。目的實現(xiàn)不能：情事的變更，使合同的目的無法實現(xiàn)，即使得到對待給付也是如此。二、效果經(jīng)濟不能與等價性障礙的場合（1）一般認為，包括以下兩個方面的效果：①變更合同，對債務履行不公平的結(jié)果進行修正。A、相對人能否拒絕變更合同的請求？否定說：從維持合同的角度出發(fā)肯定說：從合同自由的角度出發(fā)B、變更內(nèi)容的確定法院合理地變更，不限于當事人主張的范圍。②解除合同：因情事變更的出現(xiàn)，使債權(quán)債務存在的客觀基礎(chǔ)失去，則消去該債權(quán)債務關(guān)系及派生的某些求償關(guān)系。A、通說認為，變更合同優(yōu)先（第一次效力說），在變更可能性不存在時，才可解除合同。B、選擇可能說：合同基礎(chǔ)發(fā)生變化，合同效力的存續(xù)應由當事人意思決定，允許當事人自由選擇。*再交涉義務論再交涉義務的理論基礎(chǔ)有理論認為，出于對私法自治的尊重，以及他律解決的困難，提倡當事人之間存在再交涉的義務。再交涉義務的內(nèi)容：（各個學者提出的內(nèi)容基本是一致的）交涉開始義務（交涉提出義務、交涉接受義務）提案義務（提案提出義務、提案討論義務、替代提案提出義務）交涉促進義務（交涉日期、場所設(shè)定義務、交涉情報提供義務）誠實交涉義務再交涉義務的要件（1）成立要件變更請求權(quán)的產(chǎn)生再交涉的必要性——按照客觀的理解，難以確定合同變更的內(nèi)容。（2）阻卻要件交涉力明顯差異變更的迫切性——例如合同的標的物是不易保存的。違反再交涉義務*德國法上，再交涉義務被認為屬于“不真正義務”，因此違反該義務不會產(chǎn)生責任，只是會給自己帶來不利益。（1）變更請求的相對人違反義務相對人拒絕再交涉的場合，變更請求人的變更請求應該得到承認。（2）變更請求人違反義務如果此時以情事變更為由請求變更合同，則要否定或限制請求人的變更請求。*此時，再交涉義務被定位為達到變更或解除合同的途徑，而不是情事變更原則適用的獨立效果。目的實現(xiàn)不能（1）目的不是當事人的主觀目的，而是合同的客觀目的。（2）目的無法實現(xiàn)，以社會上通常的判斷為準。（3）效果：解除合同。三、遲延履行與情事變更若債務人陷于遲延履行，能否主張情事變更？肯定說：以損害賠償責任為限。否定說：不滿足情事變更的要件。第63章 合同法的任意規(guī)定為了補充當事人的意思，使合同能得到順利的履行，合同法有一些履行方面的任意規(guī)定。一、合意補充合同法61條：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。此時的再交涉義務屬于“行為義務”的范疇，不要求特定結(jié)果出現(xiàn)——可以想象，通常無法達成協(xié)議。從這個條文可以很明顯地看出維持合同的立場。二、任意規(guī)定合同法62（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。①行業(yè)標準，沒有國家標準而又需在全國某個行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)標準，由國務院行政主管部門制定并報國務院標準化行政主管部門備案的標準。②通常標準：同類標的物在市場上的中等品質(zhì)。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。①原則：往取債務（減輕債務人的負擔）②給付貨幣：在接受貨幣一方所在地履行；債務人更有辦法承擔在途風險，債權(quán)人也無權(quán)干涉給付金錢的方式。所在地：解釋為住所地。③交付不動產(chǎn)：不動產(chǎn)所在地（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。（1）期限利益：債務人在期限到來前可不履行債務；期限利益主要是為債務人考慮的。（2）期限利益的放棄：期限利益為雙方存在時，一般認為可以通過提供損害賠償而放棄期限利益。（3）期限利益的喪失：債務人失去信用時，期限利益喪失。（4）未定期限的，隨時履行或請求履行。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。第七章 合同債務的不履行第一節(jié) 不履行概述一、傳統(tǒng)理論債務不履行，就是債務人沒有按照債的本旨履行?；绢愋屯ㄕf債務不履行包括三種基本類型：履行遲延、履行不能、不完全履行 債的不履行的要件——主觀要件與客觀要件的結(jié)合（1）不履行債務的行為（2）歸責事由——故意過失與違反誠信的事由（3）債務不履行的違法性——債務人沒有使不履行正當化的事由，例如同時履行抗辯等。主觀的要件 + 存在債務不履行 + 客觀要件 = 損害賠償歸責事由 + 履行遲延履行不能不完全履行 + 違法性 = 填補賠償或遲延賠償*填補賠償：替代原來給付的賠償；*遲延賠償：因履行遲延而生的損害的賠償。學說上的三分法，“雖然可以很好地套用在買賣等財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)型合同的債務不履行上，可對委任等服務提供型合同就未必是充分的。（能見善久：“履行障礙：日本法改正的課題與方向”）二、債務不履行的一元論德國債法改革①改革之前，德國法針對各種不履行的情形進行類型化（三分法），然后就各種類型規(guī)定不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。②新法中，將“債務人違反由債務關(guān)系所產(chǎn)生的