【正文】 04版)，P617.　　[⑩]解除權(quán)是形成權(quán)，可依一方之意思表示即發(fā)生法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅?！　11]合同無效、可撤銷或效力待定均屬于合同在訂立之初就存在了瑕疵，要么無須當(dāng)事人請(qǐng)求合同就自始無效，要么需要當(dāng)事人在除斥期間內(nèi)做出意思表示決定其效力?！　12]當(dāng)然這一原則并非絕對(duì)，不過在所有民法制度中義務(wù)與責(zé)任分離的情況僅有二例。例外則是保證中保證人沒有義務(wù)但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。訴訟時(shí)效制度中，債務(wù)人有義務(wù)但可以根據(jù)時(shí)效制度不承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任?！　13]2002年后最高法院經(jīng)濟(jì)庭更名為最高法院民二庭?！　14]李國光主編：《合同法釋解與適用》，新華出版社，1999年版?！　15]值得注意的是，《德國債務(wù)法現(xiàn)代化法》對(duì)于解除權(quán)第32324條的規(guī)定，拒絕履行的情況下債務(wù)人所享有的法定解除權(quán)僅以客觀違反義務(wù)為連接根據(jù)，而不以“應(yīng)當(dāng)歸責(zé)”為要件，故亦被稱為“與歸責(zé)無關(guān)的解除權(quán)”或者稱為“無過失解除權(quán)”?！　16]本文所稱之兩立主義為史尚寬先生所謂之“契約解除因債務(wù)不履行之損害賠償兩立主義”，限制兩立主義為史先生謂之“契約解除因契約消滅之損害賠償兩立主義”，為方便起見筆者將二者簡(jiǎn)稱之。參閱史尚寬著《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，P561.　　[17]陳衛(wèi)佐譯注《德國民法典》，法律出版社，P105.　　[18]2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法》對(duì)1900年《德國民法典》債篇做了較大修改，是《德國民法典》施行以來最大的修訂，甚至許多原來德國民法特有的制度和概念都重新進(jìn)行了檢討和修訂，過去《德國民法典》債編中以“履行不能”和“履行延遲”為中心的構(gòu)建，被“義務(wù)違反”為統(tǒng)一的構(gòu)成要件所替代。參見邵建東等譯《德國債法現(xiàn)代化法》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版?！　19]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社(2000年)，P561.　　[20]梁彤、黃渝景：《合同解除與違約責(zé)任—從概念邏輯到司法邏輯》，《求索》2007年第2期，P114.　　[21]美國著名法學(xué)家霍姆斯在《普通法》一書中的著名論斷?！　22]宋旭明、鄧葉芬：《合同解除標(biāo)的理論之反思與重構(gòu)》，刊用于《Economy and Law》2006年第9期P182.　　[23]《合同法》第九十三條規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。　　[24]約定解除權(quán)與附解除條件的民事行為有區(qū)別，區(qū)別之處略?！　25]《合同法》第九十四條規(guī)定有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。(五)法律規(guī)定的其他情形。　　[26]實(shí)務(wù)中部分同志認(rèn)為《合同法》第97條規(guī)定合同解除后，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失是特別條款，即使因不可抗力造成的合同解除也應(yīng)當(dāng)賠償?shù)挠^點(diǎn)不正確?！　27]江平主編《民法學(xué)》(1999年)，中國政法大學(xué)出版社，P662.　　[28]王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》(第五冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社，P181.　　[29]史尚寬著《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社?！　30]王家福主編《民法債權(quán)》(1991年)，法律出版社，《違約責(zé)任論》(1996年)，李永軍著《合同法原理》(1999年)，中國人民公安大學(xué)出版社，《合同法原論》(1999年)，武漢大學(xué)出版社，《合同法原理》(2000年)，法律出版社，《合同法研究》(第2卷)2003年，中國人民大學(xué)出版社，《民法學(xué)》(2003年)，法律出版社，《合同法學(xué)》(2003年)王軼執(zhí)筆，高等教育出版社，《民法學(xué)》(2004年)，復(fù)旦大學(xué)出版社人，《合同法》(2007年)，法律出版社，P250.　　[31]約定解除條件成就準(zhǔn)用法定解除之規(guī)定，早在《合同法》建議草案中就明確。草案第九十五條規(guī)定“約定解除的方法、效力及解除權(quán)的消滅，準(zhǔn)用法定解除的規(guī)定，當(dāng)事人另有約定的，從其約定”。之所以，此條雖未納入正式條文筆者認(rèn)為屬于理論上的當(dāng)然情形，無須法條強(qiáng)調(diào)?！　32]參見我妻榮著《債權(quán)各論》(上卷)，巖波書店1954年版，P129。星野英一著《民法概論四(契約)》良書普及會(huì)1986年版，P67頁。　　[33]史尚寬著《債法總論》(2001年)，中國政法大學(xué)出版社，P533.　　[34]不可抗力除外，其理由之后論述。　　[35]韓世遠(yuǎn)著《合同法總論》(第二版)，法律出版社，P45453.　　[36]《合同法》第91條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：(一)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行。(二)合同解除。(三)債務(wù)相互抵銷。(四)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。(五)債權(quán)人免除債務(wù)。(六)債權(quán)債務(wù)同歸于一人。(七)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形?！　37]迪特爾?梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》，法律出版社，P377.　　[38]史尚寬著《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，P572.　　[39]王軍譯《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社，P366.　　[40]龔賽紅：《論民法典中的合同的解除與合同終止》，北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期。　　[41]《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。第118條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！　42]如非合同之要素債務(wù)，須要違反的義務(wù)不能達(dá)到合同目的、履行對(duì)債權(quán)人無利益才能產(chǎn)生解除權(quán)。當(dāng)然史尚寬先生的另一說是如果違反此義務(wù)則不能達(dá)到合同目的或履行對(duì)債權(quán)人無利益，該義務(wù)已算是合同要素之義務(wù)。　　[43]梁慧星著：《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，中國法制出版社(1999年版)，P170.　　[44]史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社(2000年)，P547.　　[45]韓世遠(yuǎn)著：《合同法總論》(第二版)，法律出版社，P334.　　[46]解除適用于非繼續(xù)性合同，終止適用于繼續(xù)性合同。　　[47]審判實(shí)務(wù)中，法官們其實(shí)運(yùn)用了各種手段將情事變更原則適用于裁判之中?！　48]《合同法》第68條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)。(三)喪失商業(yè)信譽(yù)。(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第69條規(guī)定，當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！　49]杜景林、盧諶編著：《德國債法改革：〈德國民法典〉最新進(jìn)展》(2003年版)，法律出版社，P78.