【正文】 撤銷 丙 怠于行使 責(zé)任財產(chǎn) 不當(dāng)處分 丁 債務(wù)人乙 ? （四）合同履行中債的保全 ? 代位權(quán) 《 合同法 》 第 73條：因債務(wù)人怠于（消極）行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 ? 專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利：撫養(yǎng)費(fèi)、人身損害賠償金、救濟(jì)金 等 ——這些財產(chǎn)權(quán)利具有很強(qiáng)的人身性，不得代位行使 ? 案例： 甲公司向乙商業(yè)銀行借款 10萬元，借款期限為一年。借款合同期滿后，由于甲公司經(jīng)營不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款 20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業(yè)銀行以自己的名義請求法院執(zhí)行丙公司的財產(chǎn)，以償還甲公司的借款。 ? 問： 1．法院是否應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求？ 2．若乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)花費(fèi)3000元必要費(fèi)用，此費(fèi)用應(yīng)由誰承擔(dān)？ ? 分析：代位權(quán)及其行使范圍 1．法院應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求。 《 合同法 》 第 73條第 1款規(guī)定： “ 因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 ” ? 甲公司怠于行使對丙公司的債權(quán)，損害了債權(quán)人乙銀行的利益，因此，乙商業(yè)銀行有權(quán)行使代位權(quán)，請求人民法院執(zhí)行丙公司的財產(chǎn)以償還甲公司的借款。 ? 2．花費(fèi)的 3000元費(fèi)用應(yīng)由甲公司承擔(dān)。 《 合同法 》 第 73條第 2款規(guī)定： “ 代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 ” ? 撤銷權(quán) ? 《 合同法 》 第 74條： 因債務(wù)人放棄（積極）其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 ? 債務(wù)人主觀上存在惡意，客觀上實(shí)施了危害債權(quán)人利益的行為。 ? 撤銷權(quán)必須以訴訟的方式行使 ? 撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年之內(nèi)行使 ? 案例： ? 甲公司于某年 3月 12日，向乙公司借錢 15萬元。借期 6個月，同年 9月 12日本息一起還清，甲公司為乙公司出具了借據(jù)。甲公司到了 9月 12日無法償還乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促還款未果，但得到一信息，某單位曾向甲公司借款 20萬元，現(xiàn)已到還款期，某單位正準(zhǔn)備還款，但甲公司讓某單位不用還款。于是，乙公司向法院起訴，請求甲公司以某單位的還款來償還債務(wù)，甲公司辯稱該債權(quán)已放棄，無法清償債務(wù)。試分析： ? （ 1）甲公司的行為是否構(gòu)成違約？為什么？ ? （ 2）乙公司是否可針對甲公司的行為行使撤銷權(quán)？說明理由。 ? 回答：（ 1）甲公司的行為已構(gòu)成違約。甲公司與乙公司之間的借貸合同關(guān)系，系自愿訂立，無違法內(nèi)容，又有書面借據(jù)，是合法有效的。甲公司系債務(wù)人，負(fù)有按期清償本息的義務(wù)；乙公司為債權(quán)人，享有按期收回本金、收取利息的權(quán)利。甲公司不能如約履行清償義務(wù)，構(gòu)成違約。 ? （ 2）本案中，甲公司放棄對某單位的債權(quán)，表面上看是處分自己權(quán)益，但實(shí)際上卻損害了乙公司的債權(quán)。乙公司可以行使撤銷權(quán)，請求法院撤銷甲公司的放棄債權(quán)的行為。 ? 八、違約責(zé)任 ? 概念：當(dāng)事人違反合同應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的不利后果。 ? 違約責(zé)任的成立以有效合同為前提 ? 合同的相對性決定違約責(zé)任的承擔(dān)者只能是違約方，而不是合同外的第三人 ? 違約責(zé)任的分類 （ 1）過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任 ? （ 1）過錯責(zé)任： ? 是指行為人違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)的責(zé)任。 ? 我國一般侵權(quán)行為責(zé)任即采過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。 ? （ 2）無過錯責(zé)任： ? 是指行為人只要給他人造成損失，不問其主觀上是否有過錯而都應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 ? 我國合同法上的 違約責(zé)任 與侵權(quán)責(zé)任法上的 特別侵權(quán)責(zé)任 的歸責(zé)原則即是 無過錯責(zé)任原則 。（見 《 合同法 》 第 107條與 《 民法通則 》 第 106條第 3款） ? 我國 《 合同法 》 第 107條規(guī)定：“ 一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 ” 這一規(guī)定采用的就是 無過錯責(zé)任原則 。 ? 如在違約責(zé)任中，非違約方只需證明對方的行為已經(jīng)構(gòu)成違約即可，而不必證明其主觀上有無故意或過失。 ? 對于違約方而言，通過舉證自己無過錯來免責(zé)是徒勞的，但可以通過證明違約行為是發(fā)生在不可抗力下獲得免責(zé)。 ? 案例： ? 王先生報名參加了某旅行社組織的內(nèi)蒙古旅游團(tuán)，交納了全額團(tuán)費(fèi)并簽訂了旅游合同。合同對住宿的約定是：住蒙古包一個晚上，住三星級酒店三晚。合同簽訂后的第四天，由于旅行社未能招徠足夠的旅游者，取消了旅游團(tuán)。旅行社通知王先生，請他隨另一家旅行社去內(nèi)蒙古旅游。王先生愿意隨另一家組團(tuán)旅行社前往旅游，但王先生在旅游過程中發(fā)現(xiàn)，這家旅行社的住宿約定是住蒙古包 3晚，住 3星級酒店 1晚。王先生旅游回來后與旅行社協(xié)商未果，遂向旅游管理部門投訴。 ? 回答：旅行社已經(jīng)違約 ? 違約責(zé)任是實(shí)行無過錯責(zé)任原則。只要有違約的事實(shí)，而不論有沒有過錯，違約方就因承擔(dān)責(zé)任，除非違約方能證明違約是因?yàn)椴豢煽沽υ斐刹趴擅獬约旱呢?zé)任。 ? （五）違約行為與侵權(quán)行為的競合 侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任都屬民事責(zé)任，但有哪些重大區(qū)別？ ? 歸責(zé)原則不同 ——侵權(quán)責(zé)任一般采取過錯責(zé)任原則。 ——違約責(zé)任一般采取無過錯責(zé)任原則。 ? 構(gòu)成要件不同 ——侵權(quán)責(zé)任，有損害事實(shí)，還要看行為人主觀上是否有過錯，只有主觀上有過錯才承擔(dān)賠償責(zé)任。 ——違約責(zé)任，只要有損害事實(shí)，不看行為人主觀上是否有過錯，就要承擔(dān)責(zé)任。 ? 舉證責(zé)任不同 ——在侵權(quán)責(zé)任中，一般侵權(quán)行為的受害人，有義務(wù)就加害人是否有過錯負(fù)舉證責(zé)任。 ——而在違約責(zé)任中，違約方只有證明具有法定或約定的免責(zé)事由時才能免責(zé)。 ～ ? 在民事訴訟中，主張侵權(quán)責(zé)任與主張違約責(zé)任，各有利弊。 ? 主張侵權(quán)責(zé)任的長處在于，當(dāng)事人不僅可以要求經(jīng)濟(jì)性的賠償，而且可以要求加害人賠禮道歉、恢復(fù)其名譽(yù)等，甚至獲得精神損害賠償； ? 其缺陷在于舉證將比較困難，當(dāng)事人的訴請不易實(shí)現(xiàn)。 ? 違約責(zé)任的當(dāng)事人能夠比較容易的取得相應(yīng)證據(jù)，其訴請也較容易獲得法院支持； ? 其缺陷則體現(xiàn)在僅能獲得經(jīng)濟(jì)性的賠償，至于人身上遭受的損害則難以彌補(bǔ)。 ? 因此在選擇權(quán)的使用問題上，應(yīng)取決于當(dāng)事人自身的權(quán)衡，尋求更有利于補(bǔ)足損失的方式進(jìn)行。 一般侵權(quán) 責(zé)任構(gòu)成 要件 行為的 違法性 因果關(guān)系 （違法行為 與損害事實(shí)） 行為人主觀 上有過錯 損害事實(shí) 的存在 ——行為人主觀上有過錯 過錯是侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀因素，反映行為人實(shí)施侵權(quán)行為的心理狀態(tài)。 過錯根據(jù)其類型分為故意與過失。 故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能產(chǎn)生的損害結(jié)果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。 過失，是指行為人對其行為結(jié)果應(yīng)預(yù)見或能夠預(yù)見而因疏忽未預(yù)見，或雖已預(yù)見，但因過于自信，以為其不會發(fā)生，以致造成損害后果。 違約責(zé)任的構(gòu)成要件 客觀要件（只要有 違約事實(shí)） ? ——客觀要件， 是指合同依法成立、生效后，合同當(dāng)事人一方或者雙方未按照法定或約定全面地履行應(yīng)盡的義務(wù)，也即出現(xiàn)了客觀的違約事實(shí)，即應(yīng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任。 ? 案例： ? 甲從乙處購牛一頭，因該?；加袊?yán)重的傳染病，將甲的牛群感染，致多頭牛死亡。該案例中，乙交付病牛并造成甲的其他財產(chǎn)損失，其行為既違反了合同義務(wù)，又侵犯了甲的財產(chǎn)權(quán)利，產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合。 ? 因此，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合，其本質(zhì)在于一個不法行為具有違約行為與侵權(quán)行為的雙重特征，從而導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并存。 ? 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合具有以下特征： ，是責(zé)任競合構(gòu)成的前提條件。 ? 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合必須是行為人的行為同時違反了合同義務(wù)和法定義務(wù)。 ? 違約行為違反的是當(dāng)事人約定的義務(wù)，侵權(quán)行為違反的是法律規(guī)定的義務(wù)。 ? 責(zé)任形式和賠償范圍不同。 ——違約責(zé)任的責(zé)任形式包括繼續(xù)履行、適用定金罰則、支付違約金和賠償損失，賠償范圍只限于直接的實(shí)際財產(chǎn)損失，不包括人身傷害賠償和精神損害賠償； ——侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形成包括賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。賠償范圍包括直接和間接的財產(chǎn)損失，并且包括對人身傷害和精神損害的賠償。 就二者的賠償范圍的區(qū)別來看，受害方主張侵權(quán)責(zé)任更有利于保護(hù)自己的合法權(quán)益。