【正文】 于職業(yè)介紹。勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)根據(jù)用工單位的需要，統(tǒng)一招聘員工，簽訂勞動(dòng)合同，負(fù)責(zé)非生產(chǎn)性的管理包括保管人事檔案、發(fā)放工資、繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)等。勞動(dòng)者有權(quán)向派遣機(jī)構(gòu)主張勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)繳納等。職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)主要職責(zé)，僅限于向勞動(dòng)者及用人單位提供勞務(wù)信息服務(wù)，當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者達(dá)成用工協(xié)議后，職介即完成使命。 ? 目前，我國(guó)贏利性的勞務(wù)派遣主要有兩種， 一種是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認(rèn)的員工候選人簽訂勞動(dòng)合同，視候選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務(wù)提供者簽訂勞動(dòng)合同后，經(jīng)企業(yè)方認(rèn)可，將其派往企業(yè)方工作。企業(yè)方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險(xiǎn)等及相應(yīng)代理費(fèi)。派遣方負(fù)責(zé)為所雇員工發(fā)放工資、辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記和繳費(fèi)手續(xù)。企業(yè)方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。 ?另一種是勞動(dòng)服務(wù)公司，如為用戶提供家庭小時(shí)工、保姆的“家政服務(wù)”類公司。這些勞務(wù)派遣公司一般與被派遣人員的關(guān)系較為松散。 我國(guó)勞務(wù)派遣比較集中在三領(lǐng)域 :一是建筑領(lǐng)域進(jìn)城務(wù)工人員的勞務(wù)派遣，以建筑單位、農(nóng)民工整建制隊(duì)伍、農(nóng)民工三方組成。二是外企在助理、秘書、程序員等中層以下的職位，啟用勞務(wù)派遣人員。三是企業(yè)為解決下崗、富余員工的再就業(yè)而開展勞務(wù)派遣。 ? 勞務(wù)派遣中應(yīng)注意法律問(wèn)題 ? 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)目前，許多職介機(jī)構(gòu)開始從事勞務(wù)派遣服務(wù)，有些經(jīng)過(guò)政府許可，但有些是擅自開展。需要提醒勞動(dòng)者注 意，簽訂勞動(dòng)合同之前，要查明勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。如果與有資格的派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，則該合同受法律保護(hù)。如果與非法的派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，則合同 無(wú)效，視為勞動(dòng)者通過(guò)職介機(jī)構(gòu)，直接向用人單位提供勞務(wù)，法院將根據(jù)情況確定勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。 解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金根據(jù) 《 勞動(dòng)法 》 第 22 27條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。解除勞動(dòng)合同而引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議，只能發(fā)生在勞動(dòng)合同訂立雙方之間，故勞動(dòng)者應(yīng)向與自己簽有勞動(dòng)合同的對(duì)方主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 ? 勞動(dòng)者工資的支付一般情況下，勞務(wù)派遣合同及勞動(dòng)合同中對(duì)工資支付的標(biāo)準(zhǔn)、方式均作了明確約定。如果約定由用人單位 向勞動(dòng)者支付工資，那么，當(dāng)勞動(dòng)者因工資支付標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，可以將用人單位作為被申訴人 (或被告 )，將派遣單位作為第三人。如果未明確約定由哪 方發(fā)放工資，因勞動(dòng)者是與派遣單位形成勞動(dòng)關(guān)系，向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬是派遣單位的主要義務(wù)，因此，勞動(dòng)者應(yīng)將派遣單位作為被申訴人 (或被告 )，將用人單 位作為第三人。 ? 社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，就社會(huì)保險(xiǎn)金的承擔(dān)、繳納問(wèn)題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應(yīng)本著“誰(shuí)用工，誰(shuí)受益”的原則，由實(shí)際用人單位承擔(dān)繳納社會(huì)保險(xiǎn)金的責(zé)任。 ? 工傷事故責(zé)任的承擔(dān) 作為勞動(dòng)者的實(shí)際用人單位，負(fù)有為勞動(dòng)者提供勞動(dòng)安全衛(wèi)生保障的義務(wù)，勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中發(fā)生工傷事故的，可把用人單位作為被申訴人 (被告 )，派遣單位作為第三人。 ? 是否同工同酬在勞務(wù)派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否認(rèn)這也是某些企業(yè)選擇勞 務(wù)派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人單位與勞動(dòng)者之間不存在現(xiàn)行勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系，只能界定為一般民事關(guān)系，在法院審理階段，對(duì)同工不同酬做 出認(rèn)定和處理比較困難。因此，勞動(dòng)者在選擇勞務(wù)派遣方式就業(yè)前，應(yīng)全面了解雙方的權(quán)利義務(wù)、被派遣單位的實(shí)際情況，簽合同時(shí)對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬適當(dāng)限定。 ? 未簽合同如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)者未與任何一方簽訂有書面合同時(shí)，一般情況下，應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位形成事實(shí)勞動(dòng) 關(guān)系。實(shí)踐中，勞動(dòng)者工資由職介機(jī)構(gòu)發(fā)放而勞動(dòng)者無(wú)異議的，如果職介機(jī)構(gòu)與用人單位確有勞務(wù)派遣口頭或書面協(xié)議，且職介機(jī)構(gòu)有勞務(wù)派遣資格的，可推定為勞 務(wù)派遣關(guān)系，認(rèn)定勞動(dòng)者與職介機(jī)構(gòu)形成勞動(dòng)關(guān)系 二、非全日制用工 在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò) 四小時(shí) ，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò) 二十四小時(shí) 的用工形式。 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立 口頭 協(xié)議。 ? 非全日制用工是相對(duì)于全日制用工的一類特殊的用工形式。與全日制用工相比，形成相對(duì)寬松的勞動(dòng)關(guān)系。全日制用工合主要包括以下內(nèi)容：勞動(dòng)合同應(yīng)包括勞動(dòng)合同生效時(shí)間、工作時(shí)間、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬及支付形式、職業(yè)安全衛(wèi)生等項(xiàng)條款。企業(yè)簽訂非全日制用工合同時(shí)需要注意： ? 一、合同形式 :勞動(dòng)合同形式不拘書面性，為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進(jìn)就業(yè)，《 勞動(dòng)合同法 》 第六十九條，允許達(dá)成口頭勞動(dòng)合同。 ? ? 二、工資形式和標(biāo)準(zhǔn) :按照 《 勞動(dòng)合同法 》第六十八條規(guī)定，工資分配所采取的最基本的兩種方式是計(jì)時(shí)工資和計(jì)件工資。按照《 勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見 》 規(guī)定，非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。 ? 三、試用期規(guī)定 :非全日制用工勞動(dòng)合同由于工作時(shí)間短，合同期限也相對(duì)短，所以 《 勞動(dòng)合同法 》第七十條規(guī)定，非全日制用工不得約定試用期。 ? 四、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 :勞動(dòng)關(guān)系，合同雙方均可隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，不必提前通知，用人單位無(wú) 須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在非全日制用工形式下 ,用人單位在試用期的權(quán)利比在全日制用工形式下要受限制。但是 《 勞動(dòng)合同法 》 第七十一條也對(duì)用人單位此項(xiàng)受限制權(quán)利 進(jìn)行了救濟(jì)，即“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方均可隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這就維護(hù)了用人單位的合法權(quán)益。 ? 五、時(shí)限規(guī)定 : 按照 《 勞動(dòng)合同法 》 第六十八條規(guī)定，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí) 。 ? 六、其他規(guī)定：勞動(dòng)關(guān)系雙重性甚至多重性。 《 勞動(dòng)合同法 》 第六十九條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上的用人單位訂立勞動(dòng)合同，即允許從事非全日制用工的勞動(dòng)者建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系，來(lái)解決勞動(dòng)者在一個(gè)單位的工作時(shí)間少，其收入較低的問(wèn)題。 案例 ? 2022年 6月 7日李某進(jìn)入上海 A旅店從事前臺(tái)接待工作， 2022年 7月 7日經(jīng)調(diào)整崗位變?yōu)橐拱嘀蛋?，工作時(shí)間也調(diào)整為周 一至周六每天晚上九點(diǎn)至次日凌晨五點(diǎn)，雙方約定工資按照 900元 /月進(jìn)行發(fā)放。 2022年 4月，李某得知 2022年 4月 1日起上海市月最低工資已經(jīng)調(diào)整為 960元，遂要求 A旅店按照最低工資的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足工資差額，同時(shí)補(bǔ)發(fā) 2022年 7月以來(lái)的加班費(fèi)。 A旅店則稱李某上班時(shí)間為晚上十二點(diǎn)至凌晨四點(diǎn)，從晚上九 點(diǎn)至凌晨五點(diǎn)工作系其自愿上班并非單位安排，李某是非全日制員工，不適用勞動(dòng)法有關(guān)月最低工資的規(guī)定而應(yīng)適用最低小時(shí)工資，其工資并不低于上海市法定最低小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)即 8元 /小時(shí)，而且也不存在 加班。雙方遂發(fā)生爭(zhēng)議，李某將 A旅店訴至勞動(dòng)仲裁。 ?仲裁裁決 ?仲裁開庭審理過(guò)程中，李某向仲裁委提供了勞動(dòng)合同并申請(qǐng)四位證人出庭證明其工作時(shí)間為周一至周六每天晚上九點(diǎn)至次日 凌晨五點(diǎn)；而 A旅店則堅(jiān)持李某為非全日制員工，但并未提供相應(yīng)的證據(jù)。最終，勞動(dòng)仲裁認(rèn)為李某與 A旅店存在的是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，而不是非全日制勞動(dòng)關(guān)系，因 此支持了李某的全部仲裁請(qǐng)求。 ? 本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是李某究竟是全日制員工還是非全日制員工。全日制用工與非全日制用工作為被法律認(rèn)可的兩種用工形式，在工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)合同的解除以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等方面存在顯著差異。按照 《 勞動(dòng)合同法 》 的最新規(guī)定，非全日制用工主要是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò) 4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò) 24小 時(shí)的用工形式。非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，在這種用工形式下，雙方當(dāng)事人不得約定試用期，勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上的用人單位訂立勞動(dòng) 合同，只要后訂立的勞動(dòng)合同不影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行即可。此外，同全日制有很大不同的是，非全日制雙方的任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工，并且 不需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在勞動(dòng)報(bào)酬方面，非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò) 15日，而全日制則適用月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 ? 回到本案，李某通過(guò)勞動(dòng)合同和相關(guān)證人證言已經(jīng)證明自己的實(shí)際上班時(shí)間為周一至周六每天晚上 9點(diǎn)至次日凌晨 5點(diǎn)，即 周一到周六每天都要工作 8小時(shí)，這樣的工作時(shí)間不僅不符合非全日制每天工作一般不超過(guò) 4小時(shí)的規(guī)定，同時(shí)還超過(guò)了全日制員工每周工作不得超過(guò) 40小時(shí)的法 定標(biāo)準(zhǔn)，存在超時(shí)加班，因此 A旅店應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足工資差額，同時(shí)還應(yīng)按照法律規(guī)定支付李某 2022年 7月 7日以來(lái)的加班費(fèi)。非全日制作為一種靈活用工的形式，在勞動(dòng)領(lǐng)域發(fā)揮著越來(lái)越大的作用，另一方面，由于勞動(dòng)立法在這方面還有待完善，也出現(xiàn)了很多社會(huì)問(wèn)題。目前，在非全日制勞動(dòng)用工過(guò)程中，用人單位和勞動(dòng)者還應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用的原則自覺(jué)履行各方的權(quán)利義務(wù)，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧發(fā)展。 ?專題七 勞動(dòng)合同解除和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度 ? （一）協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同 ? 36條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。 ? 勞動(dòng)者可以提出動(dòng)議，用人單位也可以提出，但要 經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成一致意見，不得采用暴力、脅迫等手段。 ? 可以是固定期限勞動(dòng)合同，也可以是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 ? 勞動(dòng)者提出并與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 ?（二）勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同 ? 提前 30日書面通知解除。第 37條規(guī)定，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，只需提前 30日以書面形式提出即可。經(jīng)過(guò)預(yù)告期，發(fā)生解除的后果。 ? 試用期告知解除。 37條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前 3日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。告知形式?jīng)]有要求是書面。 ? 隨時(shí)解除勞動(dòng)合同（ 38條第 1款）：（ 1）未按照約定提供勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；（ 2）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬；（ 3）未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)；（ 4）規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，損害勞動(dòng)者權(quán)益；（ 5）因欺詐、脅迫或乘人之危致勞動(dòng)合同無(wú)效；（ 6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。 ? 立即解除，不需事先通知用人單位（ 38條第 2款）：用人單位以暴力、威脅或者限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)，或者違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的。 ? （三）用人單位單方解除勞動(dòng)合同 ? 勞動(dòng)者有過(guò)失時(shí)用人單位單方解除（第 39條規(guī)定了 6種情形，比勞動(dòng)法第 25條增加了 2種）： ? （ 1）在試用期間被證明不符合錄用條件的。 A、事先有明確的書面的錄用條件； B、對(duì)勞動(dòng)者試用期間的工作作出全面評(píng)價(jià)； C、用人單位有確鑿證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。 ? （ 2）嚴(yán)重違反規(guī)章制度的。 A、規(guī)章制度合法有效； B、勞動(dòng)者沒(méi)有遵守應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)章制度； C、從程度上看，是嚴(yán)重違反規(guī)章制度。 “ 嚴(yán)重 ” 由用人單位判斷，但應(yīng)符合公平公正原則。 ? （ 3）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損失。 ? （ 4）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位工作造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)單位提出，拒不改正的。 ? （ 5）勞動(dòng)者因違反第 26條第 1款第 1項(xiàng)致使勞動(dòng)合同無(wú)效的。 ? （ 6）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。不包括人民檢查院的不起 ? 提前 30日通知解除（第 40條規(guī)定了 3種情形）： ? （ 1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作。 A、勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷； B、經(jīng)過(guò)了醫(yī)療期。勞部發(fā) [1994]479號(hào)規(guī)定根據(jù)實(shí)際工作年限和在本單位工作年限計(jì)算，醫(yī)療期為 3至 24個(gè)月。 C、醫(yī)療期滿后勞動(dòng)者不能從事原工作； D、勞動(dòng)者不能勝任單位安排的其他工作。 ? （ 2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。 A、勞動(dòng)者不能勝任工作； B、用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整了工作崗位； C、勞動(dòng)者仍不能勝任新的工作。 ?（ 3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更合同達(dá)成協(xié)議的。 ?（ 4）具備上述情形，用人單位解除勞動(dòng)合同有 2種方式：一是提前 30日書面形式通知，二是可以選擇額外支付勞動(dòng)者 1個(gè)月工資代替提前 30日通 （五 ） 用人單位違法解除勞動(dòng)合同的處理 ? 用人單位違法解除勞動(dòng)合同的情形 ：（ 1）未與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同；（ 2）未出現(xiàn)可以解除勞動(dòng)合同的情形而解除勞動(dòng)合同，或者違反法定程序解除勞動(dòng)合同；（ 3）勞動(dòng)者具備用人單位不得解除勞動(dòng)合同的條件時(shí)解除勞動(dòng)合同。 ? 違法解除的處理：（ 1）繼續(xù)履行。用