【正文】 于職業(yè)介紹。勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣機構(gòu)根據(jù)用工單位的需要，統(tǒng)一招聘員工，簽訂勞動合同，負責非生產(chǎn)性的管理包括保管人事檔案、發(fā)放工資、繳納各種社會保險等。勞動者有權(quán)向派遣機構(gòu)主張勞動報酬、保險繳納等。職業(yè)介紹機構(gòu)主要職責，僅限于向勞動者及用人單位提供勞務(wù)信息服務(wù)，當用人單位與勞動者達成用工協(xié)議后，職介即完成使命。 ? 目前，我國贏利性的勞務(wù)派遣主要有兩種， 一種是勞務(wù)派遣機構(gòu)根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認的員工候選人簽訂勞動合同，視候選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務(wù)提供者簽訂勞動合同后，經(jīng)企業(yè)方認可，將其派往企業(yè)方工作。企業(yè)方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險等及相應代理費。派遣方負責為所雇員工發(fā)放工資、辦理社會保險登記和繳費手續(xù)。企業(yè)方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。 ?另一種是勞動服務(wù)公司，如為用戶提供家庭小時工、保姆的“家政服務(wù)”類公司。這些勞務(wù)派遣公司一般與被派遣人員的關(guān)系較為松散。 我國勞務(wù)派遣比較集中在三領(lǐng)域 :一是建筑領(lǐng)域進城務(wù)工人員的勞務(wù)派遣，以建筑單位、農(nóng)民工整建制隊伍、農(nóng)民工三方組成。二是外企在助理、秘書、程序員等中層以下的職位，啟用勞務(wù)派遣人員。三是企業(yè)為解決下崗、富余員工的再就業(yè)而開展勞務(wù)派遣。 ? 勞務(wù)派遣中應注意法律問題 ? 勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)目前，許多職介機構(gòu)開始從事勞務(wù)派遣服務(wù)，有些經(jīng)過政府許可，但有些是擅自開展。需要提醒勞動者注 意，簽訂勞動合同之前，要查明勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)。如果與有資格的派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，則合同 無效，視為勞動者通過職介機構(gòu)，直接向用人單位提供勞務(wù)，法院將根據(jù)情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。 解除勞動合同的經(jīng)濟補償金根據(jù) 《 勞動法 》 第 22 27條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應支付經(jīng)濟補償金。解除勞動合同而引起的勞動爭議，只能發(fā)生在勞動合同訂立雙方之間，故勞動者應向與自己簽有勞動合同的對方主張經(jīng)濟補償金。 ? 勞動者工資的支付一般情況下，勞務(wù)派遣合同及勞動合同中對工資支付的標準、方式均作了明確約定。如果約定由用人單位 向勞動者支付工資，那么，當勞動者因工資支付標準、數(shù)額等產(chǎn)生爭議時，可以將用人單位作為被申訴人 (或被告 )，將派遣單位作為第三人。如果未明確約定由哪 方發(fā)放工資，因勞動者是與派遣單位形成勞動關(guān)系，向勞動者支付勞動報酬是派遣單位的主要義務(wù)，因此，勞動者應將派遣單位作為被申訴人 (或被告 )，將用人單 位作為第三人。 ? 社會保險金的繳納 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，就社會保險金的承擔、繳納問題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用人單位承擔繳納社會保險金的責任。 ? 工傷事故責任的承擔 作為勞動者的實際用人單位，負有為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生保障的義務(wù)，勞動者在勞動過程中發(fā)生工傷事故的，可把用人單位作為被申訴人 (被告 )，派遣單位作為第三人。 ? 是否同工同酬在勞務(wù)派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否認這也是某些企業(yè)選擇勞 務(wù)派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人單位與勞動者之間不存在現(xiàn)行勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，只能界定為一般民事關(guān)系，在法院審理階段，對同工不同酬做 出認定和處理比較困難。因此，勞動者在選擇勞務(wù)派遣方式就業(yè)前，應全面了解雙方的權(quán)利義務(wù)、被派遣單位的實際情況，簽合同時對勞動報酬適當限定。 ? 未簽合同如何認定勞動關(guān)系勞動者未與任何一方簽訂有書面合同時，一般情況下，應認定勞動者與用人單位形成事實勞動 關(guān)系。實踐中，勞動者工資由職介機構(gòu)發(fā)放而勞動者無異議的，如果職介機構(gòu)與用人單位確有勞務(wù)派遣口頭或書面協(xié)議，且職介機構(gòu)有勞務(wù)派遣資格的，可推定為勞 務(wù)派遣關(guān)系，認定勞動者與職介機構(gòu)形成勞動關(guān)系 二、非全日制用工 在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過 四小時 ，每周工作時間累計不超過 二十四小時 的用工形式。 非全日制用工雙方當事人可以訂立 口頭 協(xié)議。 ? 非全日制用工是相對于全日制用工的一類特殊的用工形式。與全日制用工相比，形成相對寬松的勞動關(guān)系。全日制用工合主要包括以下內(nèi)容：勞動合同應包括勞動合同生效時間、工作時間、工作內(nèi)容、勞動報酬及支付形式、職業(yè)安全衛(wèi)生等項條款。企業(yè)簽訂非全日制用工合同時需要注意： ? 一、合同形式 :勞動合同形式不拘書面性，為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進就業(yè)，《 勞動合同法 》 第六十九條，允許達成口頭勞動合同。 ? ? 二、工資形式和標準 :按照 《 勞動合同法 》第六十八條規(guī)定，工資分配所采取的最基本的兩種方式是計時工資和計件工資。按照《 勞動保障部關(guān)于非全日制用工若干問題的意見 》 規(guī)定，非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。 ? 三、試用期規(guī)定 :非全日制用工勞動合同由于工作時間短，合同期限也相對短，所以 《 勞動合同法 》第七十條規(guī)定，非全日制用工不得約定試用期。 ? 四、經(jīng)濟補償 :勞動關(guān)系，合同雙方均可隨時解除勞動關(guān)系，不必提前通知，用人單位無 須支付經(jīng)濟補償。在非全日制用工形式下 ,用人單位在試用期的權(quán)利比在全日制用工形式下要受限制。但是 《 勞動合同法 》 第七十一條也對用人單位此項受限制權(quán)利 進行了救濟，即“非全日制用工雙方當事人任何一方均可隨時通知對方終止用工。終止用工不支付經(jīng)濟補償，這就維護了用人單位的合法權(quán)益。 ? 五、時限規(guī)定 : 按照 《 勞動合同法 》 第六十八條規(guī)定，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時 。 ? 六、其他規(guī)定：勞動關(guān)系雙重性甚至多重性。 《 勞動合同法 》 第六十九條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位訂立勞動合同，即允許從事非全日制用工的勞動者建立雙重或多重勞動關(guān)系，來解決勞動者在一個單位的工作時間少，其收入較低的問題。 案例 ? 2022年 6月 7日李某進入上海 A旅店從事前臺接待工作， 2022年 7月 7日經(jīng)調(diào)整崗位變?yōu)橐拱嘀蛋啵ぷ鲿r間也調(diào)整為周 一至周六每天晚上九點至次日凌晨五點，雙方約定工資按照 900元 /月進行發(fā)放。 2022年 4月，李某得知 2022年 4月 1日起上海市月最低工資已經(jīng)調(diào)整為 960元，遂要求 A旅店按照最低工資的標準補足工資差額，同時補發(fā) 2022年 7月以來的加班費。 A旅店則稱李某上班時間為晚上十二點至凌晨四點，從晚上九 點至凌晨五點工作系其自愿上班并非單位安排，李某是非全日制員工，不適用勞動法有關(guān)月最低工資的規(guī)定而應適用最低小時工資，其工資并不低于上海市法定最低小時標準即 8元 /小時，而且也不存在 加班。雙方遂發(fā)生爭議，李某將 A旅店訴至勞動仲裁。 ?仲裁裁決 ?仲裁開庭審理過程中，李某向仲裁委提供了勞動合同并申請四位證人出庭證明其工作時間為周一至周六每天晚上九點至次日 凌晨五點；而 A旅店則堅持李某為非全日制員工，但并未提供相應的證據(jù)。最終，勞動仲裁認為李某與 A旅店存在的是標準勞動關(guān)系，而不是非全日制勞動關(guān)系，因 此支持了李某的全部仲裁請求。 ? 本案爭議的焦點是李某究竟是全日制員工還是非全日制員工。全日制用工與非全日制用工作為被法律認可的兩種用工形式，在工作時間、勞動報酬、勞動合同的解除以及經(jīng)濟補償金等方面存在顯著差異。按照 《 勞動合同法 》 的最新規(guī)定，非全日制用工主要是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過 4小時，每周工作時間累計不超過 24小 時的用工形式。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，在這種用工形式下，雙方當事人不得約定試用期，勞動者可以與一個或者一個以上的用人單位訂立勞動 合同，只要后訂立的勞動合同不影響先訂立的勞動合同的履行即可。此外，同全日制有很大不同的是，非全日制雙方的任何一方都可以隨時通知對方終止用工，并且 不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金。在勞動報酬方面，非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準，同時結(jié)算支付周期最長不得超過 15日，而全日制則適用月最低工資標準。 ? 回到本案，李某通過勞動合同和相關(guān)證人證言已經(jīng)證明自己的實際上班時間為周一至周六每天晚上 9點至次日凌晨 5點，即 周一到周六每天都要工作 8小時，這樣的工作時間不僅不符合非全日制每天工作一般不超過 4小時的規(guī)定，同時還超過了全日制員工每周工作不得超過 40小時的法 定標準，存在超時加班，因此 A旅店應當按照最低工資標準補足工資差額，同時還應按照法律規(guī)定支付李某 2022年 7月 7日以來的加班費。非全日制作為一種靈活用工的形式，在勞動領(lǐng)域發(fā)揮著越來越大的作用，另一方面，由于勞動立法在這方面還有待完善，也出現(xiàn)了很多社會問題。目前，在非全日制勞動用工過程中，用人單位和勞動者還應本著誠實信用的原則自覺履行各方的權(quán)利義務(wù)，促進勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。 ?專題七 勞動合同解除和經(jīng)濟補償金制度 ? （一）協(xié)商一致解除勞動合同 ? 36條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 ? 勞動者可以提出動議，用人單位也可以提出，但要 經(jīng)過協(xié)商達成一致意見，不得采用暴力、脅迫等手段。 ? 可以是固定期限勞動合同，也可以是無固定期限勞動合同。 ? 勞動者提出并與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。 ?（二）勞動者單方解除勞動合同 ? 提前 30日書面通知解除。第 37條規(guī)定，勞動者解除勞動合同，只需提前 30日以書面形式提出即可。經(jīng)過預告期，發(fā)生解除的后果。 ? 試用期告知解除。 37條規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前 3日通知用人單位，可以解除勞動合同。告知形式?jīng)]有要求是書面。 ? 隨時解除勞動合同（ 38條第 1款）：（ 1）未按照約定提供勞動保護和勞動條件；（ 2）未及時足額支付勞動報酬；（ 3）未依法繳納社會保險；（ 4）規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，損害勞動者權(quán)益；（ 5）因欺詐、脅迫或乘人之危致勞動合同無效；（ 6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。 ? 立即解除，不需事先通知用人單位（ 38條第 2款）：用人單位以暴力、威脅或者限制人身自由的手段強迫勞動，或者違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。 ? （三）用人單位單方解除勞動合同 ? 勞動者有過失時用人單位單方解除（第 39條規(guī)定了 6種情形，比勞動法第 25條增加了 2種）： ? （ 1）在試用期間被證明不符合錄用條件的。 A、事先有明確的書面的錄用條件； B、對勞動者試用期間的工作作出全面評價； C、用人單位有確鑿證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。用人單位承擔舉證責任。 ? （ 2）嚴重違反規(guī)章制度的。 A、規(guī)章制度合法有效； B、勞動者沒有遵守應當遵守的規(guī)章制度； C、從程度上看，是嚴重違反規(guī)章制度。 “ 嚴重 ” 由用人單位判斷，但應符合公平公正原則。 ? （ 3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損失。 ? （ 4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作造成嚴重影響，或者經(jīng)單位提出，拒不改正的。 ? （ 5）勞動者因違反第 26條第 1款第 1項致使勞動合同無效的。 ? （ 6）勞動者被依法追究刑事責任的。不包括人民檢查院的不起 ? 提前 30日通知解除（第 40條規(guī)定了 3種情形）： ? （ 1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作。 A、勞動者患病或非因工負傷； B、經(jīng)過了醫(yī)療期。勞部發(fā) [1994]479號規(guī)定根據(jù)實際工作年限和在本單位工作年限計算，醫(yī)療期為 3至 24個月。 C、醫(yī)療期滿后勞動者不能從事原工作； D、勞動者不能勝任單位安排的其他工作。 ? （ 2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。 A、勞動者不能勝任工作； B、用人單位對勞動者進行培訓或調(diào)整了工作崗位； C、勞動者仍不能勝任新的工作。 ?（ 3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更合同達成協(xié)議的。 ?（ 4）具備上述情形，用人單位解除勞動合同有 2種方式：一是提前 30日書面形式通知，二是可以選擇額外支付勞動者 1個月工資代替提前 30日通 （五 ） 用人單位違法解除勞動合同的處理 ? 用人單位違法解除勞動合同的情形 ：（ 1）未與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同；（ 2）未出現(xiàn)可以解除勞動合同的情形而解除勞動合同，或者違反法定程序解除勞動合同；（ 3）勞動者具備用人單位不得解除勞動合同的條件時解除勞動合同。 ? 違法解除的處理：（ 1）繼續(xù)履行。用