【正文】 部門作出的工傷認(rèn)定書及臨沂市勞動能力鑒定委員會作出的傷殘鑒定結(jié)論后再予以處理。案例六：去年10月，某公司的銷售部門急缺一名內(nèi)勤，王小姐經(jīng)人介紹來此上班，雙方約定月工資1500元。同時，該部門負(fù)責(zé)人提出王小姐是部門招聘的，不能與公司簽訂勞動合同，只能與部門簽訂聘用協(xié)議。由于急需這份工作，王小姐只得同意，于是雙方簽訂了一份包括工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動紀(jì)律、協(xié)議的終止、變更、續(xù)簽和解除等方面都有詳細(xì)闡述的協(xié)議，協(xié)議上加蓋了該部門的公章。今年1月，雙方發(fā)生糾紛，王小姐辭職。事后，她申訴到當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會，要求確認(rèn)與該公司存在勞動關(guān)系，并要求該公司為其補繳社會保險費。仲裁委審理后，沒有采納該公司與王小姐不存在勞動關(guān)系的答辯意見，根據(jù)王小姐提供的工資清單和用工協(xié)議，依法支持了王小姐的申訴請求。評析：根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同的成立要件有：企業(yè)條件；勞動者年齡條件；勞動合同期限；工作內(nèi)容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項?？梢姡挥芯哂杏萌藛挝恢黧w資格的組織才有與勞動者簽訂勞動合同的資格，公司的部門沒有勞動法上的締約資格，不能與勞動者簽訂勞動合同或類似的用工協(xié)議。王小姐提供工資清單后，結(jié)合用工協(xié)議，向公司主張勞動關(guān)系，以及在此基礎(chǔ)上補繳社會保險費的相關(guān)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。案例七?010年7月11日，原告鄭某與工友為他人做防水處理時，被告孫某請鄭某為自己家的屋頂陽光房做防水處理。鄭某與孫某約定：防水材料由孫某提供，工錢按每平方米5元計算，總價230元，鄭某自帶做防水處理的工具。當(dāng)日下午5時許，在孫某家做防水處理過程中，鄭某與工友未采取任何安全保護措施，在拉運防水材料時，從4米高房頂處摔落至地上，造成鄭某脾破裂傷。鄭某后向人民法院提起民事訴訟，要求被告孫某賠償醫(yī)療費、。【分歧】本案在審理中存在兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，原、被告之間是雇傭合同關(guān)系。原告與工友接受被告的雇請，到被告家進行防水處理，為被告提供勞務(wù)，被告給付報酬，原、被告之間形成雇傭關(guān)系。原告在雇傭活動中遭受人身損害，被告應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，原、被告之間是承攬合同關(guān)系。原告與工友是自備防水處理工具，按被告的要求完成防水處理工作，在工作過程中，原、被告之間不存在控制和支配關(guān)系，且被告按勞動成果即每平方米10元，總價460元支付報酬，原、被告之間屬承攬合同關(guān)系。原告在完成工作活動過程中造成自身損害，被告只有在對定作、指示、選任有過錯的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！痉治觥抗P者贊同上述第二種意見。理由是：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此可見，雇員在從事雇傭活動及承攬人在完成工作過程中造成自身損害的歸責(zé)原則是不同的。雇主對雇員的賠償責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，除有法定事由外，雇主應(yīng)對雇員受到的損害承擔(dān)全部責(zé)任。定作人對承攬人在完成工作過程中造成自身損害的賠償責(zé)任，適用的是過錯責(zé)任原則，即定作人除對定作、指示或者選任有過失的以外，都不承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中要認(rèn)定損失的承擔(dān)者，關(guān)鍵在于對原、被告之間法律關(guān)系的確定。如果原、被告之間形成雇傭關(guān)系，被告對原告的損失應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任；如果原、被告之間構(gòu)成承攬關(guān)系，除非被告有過錯，否則責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由原告自己承擔(dān)。所謂承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。雇傭合同則是指雇員在雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動，雇主給付報酬的合同。在承攬和雇傭關(guān)系中，承攬人和雇員都要付出一定的勞動，同時也要獲取相應(yīng)報酬，故單從定義來看，無法有效區(qū)分這兩類合同。要正確區(qū)分承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系，應(yīng)從以下幾個方面進行：（一）人身依附關(guān)系不同。承攬合同關(guān)系中承攬人與定作人雙方地位平等，承攬人在其工作范圍內(nèi)有獨立的自主權(quán)。雇傭關(guān)系中，雇員與雇主之間存在著一定的人身依附關(guān)系，一般情況下，雇員在工作時間、工作場所等方面需要接受雇主的安排，雙方存在控制、支配和從屬的關(guān)系。（二）工作的目的和性質(zhì)不同。承攬關(guān)系中，承攬人以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，而在雇傭關(guān)系中，雇員工作目的只是單純的提供勞務(wù)，與雇主形成的是以勞動力的交換為標(biāo)的的勞動合同關(guān)系。（三）報酬的給付標(biāo)準(zhǔn)不同。承攬關(guān)系中，承攬人的報酬給付以完成總的勞動成果為條件，報酬的體現(xiàn)以工作效果為重，因此，除包括勞動力的價值和技術(shù)成份的價值外，承攬人的報酬還包含有一定的利潤成分。而雇傭關(guān)系中雇員的報酬一般僅包含勞動力的價值，通常以每日勞務(wù)的價格作為計算報酬的標(biāo)準(zhǔn)。二者在報酬給付標(biāo)準(zhǔn)上的差異，決定了在行業(yè)相同并且提供相同勞動量的情況下，承攬人與雇員所獲取的報酬具有較明顯的差別。（四）報酬的給付方式不同。因承攬人提供或交付的是勞動成果，通常情況下報酬的支付是一次性的，即完成承攬合同約定的勞動成果后，定作人一次性向承攬人支付報酬。而在雇傭關(guān)系中，雇員提供的勞務(wù)是連續(xù)性的，報酬的支付方式往往具有一個較長的周期，且支付的時間及標(biāo)準(zhǔn)是較為固定。另外，判斷是否是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系，還可以從提供工具或設(shè)備的主體、一方所提供的勞動是否其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動等方面進行區(qū)分。如果由接受勞務(wù)的一方提供勞動工具或設(shè)備，一方所提供的勞務(wù)是接受勞務(wù)一方業(yè)務(wù)或生產(chǎn)經(jīng)營活動的一部分，則可以認(rèn)定為雇傭，反之為承攬。在實踐中，通過上述判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)Τ袛埡凸蛡蜻M行大致區(qū)分，但由于兩者之間并不能劃出明確的界線，故筆者認(rèn)為，要區(qū)分承攬合同和雇傭合同，可以依照以下幾個層次進行：首先看合同當(dāng)事人之間的約定。如果雙方對合同性質(zhì)有明確約定，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性的規(guī)定，則合同性質(zhì)應(yīng)以雙方約定為準(zhǔn)。其次，在當(dāng)事人對合同性質(zhì)沒有約定的情況下，首先根據(jù)約定的內(nèi)容進行區(qū)分，如果約定以交付勞動成果為支付報酬的條件的，應(yīng)當(dāng)視為承攬合同；約定以使用勞務(wù)為支付報酬的條件的，則應(yīng)視為雇傭合同。最后，如無法通過當(dāng)事人約定的內(nèi)容進行明確區(qū)分時，應(yīng)從工作的完成與人身是否具有一定的依附性，提供工具和設(shè)備的主體，以及獲取的報酬是否與同行業(yè)的一般標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的差額，一方提供勞務(wù)是否是其獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動這幾個主要方面進行區(qū)分。由于某些雇傭合同實行按件計酬的報酬支付方式，故區(qū)分的關(guān)鍵并不在于報酬支付方式的不同。本案中，原告與被告對合同關(guān)系并未明確約定，但雙方約定工錢按每平方米10元計算，總價460元，同時原告自帶做防水處理的工具，從這一約定內(nèi)容可以看出，原告是一次向被告提供工作成果，勞動報酬也是一次性支付，原告提供的勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，符合承攬合同關(guān)系中承攬人的工作目的和性質(zhì)；從約定支付報酬的金額來看，原告所獲得的報酬包含了除勞務(wù)報酬之外的額外利潤；原告作陽光房的防水處理工作，雖然原告的工作場所因勞動對象涉及不動產(chǎn)要接受被告的安排，但原告可以自由決定工作時間和工作進程，與被告之間并不存在控制、支配和從屬的關(guān)系；原告完成工作的過程具有獨立性，其提供的勞動不是被告的業(yè)務(wù)或生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分。因此，本案原、被告之間應(yīng)屬于承攬合同關(guān)系，被告只就其在定作、指示或選任方面存在的過錯承擔(dān)責(zé)任。案例八：為了跳槽高就，陳女士向“麥德龍”公司投出了一份光鮮亮麗的求職履歷。孰料，在她拿到“麥德龍”錄取通知書之后不久，卻又被告知不被錄用。憤怒的她狀告“麥德龍”有違誠信，可法庭調(diào)查顯示，真正有違誠信的，其實是陳女士自己。2011年3月初，“麥德龍”對外招聘自有品牌助理采購經(jīng)理。曾在“麥德龍”工作過的陳女士隨即向老東家遞交了求職履歷。經(jīng)過面試，“麥德龍”人事部門對陳女士比較滿意。特別是履歷中描述的，她有曾在多家連鎖超市賣場擔(dān)任過采購經(jīng)理的經(jīng)歷。不久，“麥德龍”向陳女士發(fā)出了錄取通知書。通知書中還特別載明：“您向本公司提供的個人信息必須真實無誤。如果提供虛假個人信息，一經(jīng)查出，則本公司有權(quán)取消本錄用通知書?！苯拥戒浫⊥ㄖ獣诙?，陳女士就向原單位辭職，并在4月18日，前往“麥德龍”辦理入職手續(xù)。在辦理入職手續(xù)過程中，陳女士突然被“麥德龍”人事部門要求暫時回家，等待另行通知。幾天后，“麥德龍”正式通知她取消錄用。在跟“麥德龍”溝通未果，勞動仲裁也失利的情況下，陳女士向法院起訴，要求“麥德龍”和自己簽訂勞動合同，并按每月10060元的標(biāo)準(zhǔn)，賠償她辭職后的相應(yīng)損失。到底是誰“不誠信”原來，在為陳女士辦理入職手續(xù)時，“麥德龍”從她提交的勞動手冊中，發(fā)現(xiàn)了大量與其求職履歷內(nèi)容不符的信息。例如：履歷中陳女士自稱從1997年5月起到2006年6月，一直在“麥德龍”工作，但實際上她是2002年5月才進入“麥德龍”工作的；之后她在迪亞天天、易買得等單位的就職時間，也都和勞動手冊中的記錄發(fā)生了偏差?！痉治觥糠ㄍフ{(diào)查結(jié)果顯示，在陳女士的履歷中，至少存在兩處嚴(yán)重虛假信息。法院認(rèn)為，“麥德龍”發(fā)出的錄取通知書，是希望和陳女士訂立正式勞動關(guān)系的要約，在陳女士簽署承諾后，它就具有了勞動關(guān)系預(yù)約合同的法律性質(zhì)。而在這份通知書的“其他條款”中，已經(jīng)對求職者個人信息的真實性有了約定，對此，陳女士理應(yīng)遵守?！胞湹慢垺钡淖龇ㄒ婪ㄓ袚?jù)，法院予以支持。日前，普陀法院對陳女士狀告“麥德龍”有違誠信的勞動爭議糾紛作出一審判決，駁回了陳女士的所有訴訟請求。案例九：2011年1月，王某進A公司從事外貿(mào)報關(guān)員工作。2012年1月，A公司舉行年終晚宴，王某因為業(yè)績出色獲得公司嘉獎，喝了很多酒。宴會后，公司總經(jīng)理要求王某送自己回家。王某本想告知總經(jīng)理其已飲酒不適合開車，但是總經(jīng)理已經(jīng)酒醉昏睡。無奈，王某只好駕車送總經(jīng)理回家。途中，被交通警察抓獲。2012年3月，某區(qū)人民法院判處王某犯危險駕駛罪，拘役三個月。A公司知情后，以王某被追究刑事責(zé)任為由依據(jù)勞動合同法第三十九條規(guī)定解除與王某的勞動合同關(guān)系。王某不服，委托朋友向某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁。經(jīng)某區(qū)仲裁委員會調(diào)解，A公司支付王某一定數(shù)額的經(jīng)濟補償金，雙方解除勞動合同關(guān)系?！景盖榉治觥繝幾h焦點：公司解除與王某的勞動合同關(guān)系是否合法？從法理上理解，就是勞動合同法和勞動法意見如何銜接？勞動法第二十五條和勞動合同法第三十九條均規(guī)定：勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同。勞部發(fā)[1995]309號《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第29條規(guī)定：勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可依據(jù)勞動法第二十五條解除勞動合同。被依法追究刑事責(zé)任是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同?！兑庖姟凡扇V義理解，將人民檢察院免于起訴、被人民法院判處刑罰以及因情節(jié)輕微等被人民法院免于刑事處分三種情況均納入追究刑事責(zé)任范疇。但是《意見》屬于對勞動法第二十五條作出的相應(yīng)解釋，是否同樣適用勞動合同法第三十九條？立法法規(guī)定，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但是勞動法第二十五條和勞動合同法第三十九條在關(guān)于“勞動者被依法追究刑事責(zé)任的”情形上并非不一致，所以筆者認(rèn)為，《意見》中對勞動法第二十五條作出的相應(yīng)解釋同樣適用勞動合同法第三十九條。所以，公司解除與王某的勞動合同關(guān)系屬合法?！竞笥洝客跄尘岂{送總經(jīng)理回家顯然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，公司解除雙方勞動合同關(guān)系并無不妥。但是，王某酒駕送總經(jīng)理回家雖然不屬于用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的情形，但是公司總經(jīng)理對此也應(yīng)負(fù)一定的責(zé)任。而王某在公司期間表現(xiàn)也是十分優(yōu)秀，所以，公司解除雙方勞動合同關(guān)系合法但不合情。綜上，仲裁委認(rèn)為該案調(diào)解是最佳處理該案的方式。調(diào)解結(jié)案后，公司和王某均表達了王某刑滿釋放后雙方重新建立勞動關(guān)系的意愿，至此這起怒拔弓張的勞動爭議以這樣一種喜劇結(jié)局。案例十：入職前，單位以“行業(yè)特殊”為由收取押金；當(dāng)職時，物件丟失，工資大額被扣；辭職后，單位以合約期限未到，拒退押金。日前，市民張女士深感用人單位有失公允，投訴到勞動監(jiān)察部門，希望維護自己的正當(dāng)權(quán)益。日前，市民張女士應(yīng)聘到一家飾品店任銷售員，該店與其簽訂了2年期限的書面勞動合同。合同約定，張女士的工資為基本工資1000元加銷售提成，且該店以“行業(yè)特殊”為由，向她收取了2000元押金，用于“商品損壞、丟失等給單位造成經(jīng)濟損失的賠償”。張女士在店里工作了幾個月，每月的工資都在2000元以上。但近一段時間，張女士負(fù)責(zé)銷售的飾品不知何因總出現(xiàn)丟失、損壞的現(xiàn)象。每次事發(fā)后，該店負(fù)責(zé)人都要從她的工資里扣除損失。工資被扣除后，張女士當(dāng)月只能拿到幾百元錢。由于感到工資太低，張女士提交了離職申請，該店同意了張女士的辭職請求，但卻因雙方簽訂的合同未到期，負(fù)責(zé)人表示押金不退還。張女士不同意，在多次要求未果的情況下，求助于當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ媳O(jiān)察部門。連云區(qū)勞動保障監(jiān)察部門相關(guān)工作人員表示，《中華人民共和國勞動合同法》第九條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。由此可見，該店的做法是違法的。用人單位的風(fēng)險屬于經(jīng)營過程中的商業(yè)風(fēng)險之一，該店以行業(yè)特殊為由向張女士收取押金，實際上是用人單位將自身的商業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了勞動者。行業(yè)特殊只能通過日常管理及與員工簽訂勞動合同相互約束，不能以收取押金進行制約。況且，依據(jù)《江蘇省工資支付條例》的規(guī)定，即使員工存在過錯，從工資中扣除的經(jīng)濟損失部分不能超過員工本人工資的20%，且扣除后的工資也不能低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。勞動保障監(jiān)察部門調(diào)查核實后，依法向飾品店下達了限期改正指令書。目前，該店補發(fā)了張女士的工資差額，且退還了收取的押金。在此相關(guān)工作人員提醒廣大勞動者，入職時，用人單位以各種名義收取身份證、畢業(yè)證、學(xué)位證及押金、風(fēng)險金等行為屬于違法，您可以拒絕。如果收取證件或錢財?shù)男袨橐呀?jīng)發(fā)生，您可以向當(dāng)?shù)氐膭趧颖Ｕ媳O(jiān)察部門進行投訴舉報。案例十一：王某于2006年9月到山東某食品公司