【正文】 總公司簽訂了《補(bǔ)充抵押借款協(xié)議》，其中的擔(dān)保人就是電化廠，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證”，若電化廠是宏泰總公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，為何被告還要與其簽訂擔(dān)保合同，是故意置原告的財(cái)產(chǎn)于不顧？最后，被告在1994年因該筆貸款提出訴訟，其中的一個被告就是電化廠，且是第一被告，若電化廠只是宏泰總公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，被告在1994年為何要將其列為獨(dú)立的訴訟主體？因此，被告聲稱的電化廠是宏泰總公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是站不住腳的，純粹是其為了掩飾自己未盡到監(jiān)管義務(wù)的托詞。被告證明原告與被告經(jīng)過磋商后一致同意貸款“由被告幫助收回”的證明材料為一份會議座談紀(jì)要，該會議紀(jì)要上有原告管委會主任劉某簽署的“同意”字樣。原告認(rèn)為，首先，此簽字不是在會議記錄底稿上所簽，且被告不能提供原始的會議紀(jì)錄，劉某是否參加過會議無證據(jù)證明。其次，座談會議是分別于1996年9月16日和1996年9月24日召開，而原告與被告是在1996年9月30日之后才分家，因此，會議召開時原告與被告仍然是一家，行政隸屬關(guān)系未改變。即使該簽字確實(shí)是劉剛所簽，劉某在會議上的表示是迫于被告的行政領(lǐng)導(dǎo)地位作出，并不能代表自己的真實(shí)意志；最后，會議座談紀(jì)要的制作日期是在1996年10月3日，是原告與被告分家的第三天，當(dāng)時雙方的分家只是形式上的，行政隸屬關(guān)系依然存在，因此，劉某的意思表示也是迫于被告的行政指令作出；綜上所述，被告聲稱其義務(wù)僅是幫助原告收回貸款的主張是站不住腳的，其仍然負(fù)有《委托貸款協(xié)議》中約定的“落實(shí)和追收至收清貸款為19止”義務(wù)。筆者認(rèn)為，被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。理由如下：合同關(guān)系是建立在當(dāng)事人意思自治這個私法原則基礎(chǔ)上的?！吨腥A人民共和國民法通則》第一章基本原則第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。意思自治原則，又稱私法自治原則，“是指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)?！?意思自治原則強(qiáng)調(diào)尊重個人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動時有權(quán)依自己的真實(shí)意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。法律諺語稱“契約是當(dāng)事人間的法律”,在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位。只要該約定不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，該約定就是有效的。故，只要合同沒有違反公共利益，沒有損害第三人權(quán)益，合同對雙方當(dāng)事人均具有約束力，當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)按照合同辦事。本案中被告對貸款擔(dān)保財(cái)產(chǎn)未盡審查義務(wù)與監(jiān)管義務(wù)，怠于履行《委托貸款協(xié)議》約定的收回義務(wù)、怠于行使債權(quán)，致使該筆貸款未收回，造成原告損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。因此，被告應(yīng)當(dāng)對原告遭受的損失承擔(dān)違約及賠償責(zé)任。退一步講，即使該合同為委托貸款合同，被告也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。委托貸款關(guān)系中，貸款人(受托人)的義務(wù)為代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款，貸款人不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。此處“貸款風(fēng)險(xiǎn)”應(yīng)理解為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即完全由于借款人原因?qū)е碌狡跓o法收回貸款。但這并不表示受托人不承擔(dān)任何貸款風(fēng)險(xiǎn)，受托人在委托貸款中承擔(dān)貸款依約發(fā)放、檢查、監(jiān)督執(zhí)行及督促還款的責(zé)任。如果受托人9梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。20未依約發(fā)放貸款，或是在貸款逾期后，完全沒有向借款人、保證人(貸款合同設(shè)定了保證擔(dān)保)發(fā)出催收函，也沒有在訴訟時效內(nèi)追究借款人及保證人的責(zé)任，致使該筆貸款根本無法收回，在這種情況下，這些違約行為與貸款流失的后果之間存在著一定的因果關(guān)系，農(nóng)行由于沒有盡到勤勉謹(jǐn)慎義務(wù)造成委托人利益受損，受托人將毫無疑問地承擔(dān)損失賠償責(zé)任。六、風(fēng)險(xiǎn)防范及啟迪通過本案的闡述，筆者提請金融機(jī)構(gòu)要高度重視委托貸款合同簽訂過程中所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，詳見本專著《金融機(jī)構(gòu)貸款合同中常見失誤、風(fēng)險(xiǎn)與法律救濟(jì)（二）——委托貸款問題》一文，筆者在此不贅述。另外，還應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：（一）溯及力問題如前所述，我國司法實(shí)踐中法律的溯及效力在刑法領(lǐng)域堅(jiān)持“從舊兼從輕”的原則，而在民法等其他法律領(lǐng)域?qū)嵭杏欣匪?。但鑒于“有利”內(nèi)涵的不確切性，我國沒有關(guān)于溯及力問題的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而是由不同的司法解釋確定有關(guān)部門法是否可以溯及既往。法的溯及力問題紛繁復(fù)雜，立法針對此問題沒有提供一個整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)和原則。筆者提請金融機(jī)構(gòu)注意，對于已經(jīng)作為的民事行為，如果有違反現(xiàn)行法律法規(guī)的地方，一定要謹(jǐn)慎對待，不要認(rèn)為現(xiàn)行法律對過去的民事行為一律沒有追溯力而放任存在瑕疵的民事行為繼續(xù)存在。（二）分支機(jī)構(gòu)的法人資格問題商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)不具備法人資格?！吨腥A人民共和國民法通則》第37條規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（三）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和21場所；（四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第22條規(guī)定：“商業(yè)銀行對其分支機(jī)構(gòu)實(shí)行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調(diào)度資金，分級管理的財(cái)務(wù)制度。商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)，其民事責(zé)任由總行承擔(dān)?！笨梢?，由于商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)是由商業(yè)銀行無償“撥付”的，所有權(quán)應(yīng)屬商業(yè)銀行，分支機(jī)構(gòu)沒有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，故商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)不具備法人資格。商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)在依法設(shè)立并領(lǐng)取了工商營業(yè)執(zhí)照后，方可以自己名義從事經(jīng)營活動，具備簽約能力，如果未取得營業(yè)執(zhí)照，就不能用自己的名義簽訂合同。但無論分支機(jī)構(gòu)是否領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任均應(yīng)該由商業(yè)銀行承擔(dān)。《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第17條規(guī)定：“商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國公司法》第14條則規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”如果法律對法人分支機(jī)構(gòu)的合同主體資格有特別規(guī)定時，即使該分支機(jī)構(gòu)有營業(yè)執(zhí)照，合同仍有可能是無效的。如以下兩條：《中華人民共和國擔(dān)保法》第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第18條規(guī)定：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛時，其訴訟主體只能是商業(yè)22銀行的分支機(jī)構(gòu)而不能是商業(yè)銀行?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第49條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第40條規(guī)定：“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：……（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；……”最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第41條規(guī)定：“法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人?！?3