【正文】 管部門應(yīng)福星公司、福永公司的申請，同意將涉案土地轉(zhuǎn)讓給福永公司，由福星公司、福永公司共同使用興建涉案地塊。隨后，福星公司、福永公司也與規(guī)劃部門簽訂了關(guān)于涉案項目市政配套費《協(xié)議書》，福永公司也由此對先行開發(fā)的部分土地及在建房屋取得了建設(shè)主管部門、房產(chǎn)管理部門核發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《房地產(chǎn)預(yù)售許可證》等相關(guān)批文。行政主管部門上述一系列的批文、證照均是基于富山寶公司與福星公司簽訂的合作開發(fā)合同，以及富山寶公司、福星公司與福永公司簽訂的合作開發(fā)合同而作出的，故應(yīng)視為本案雙方的合作開發(fā)合同，以及三方的合作開發(fā)合同已經(jīng)取得相關(guān)行政主管部門的審批和同意，雙方的及三方合作開發(fā)合同應(yīng)認定為有效。富山寶公司訴請雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》合法有效有理，依法予以支持。 　　(三)關(guān)于富山寶公司在履約過程中是否存在根本違約，福星公司與富山寶公司簽訂的合建合同是否應(yīng)確認已經(jīng)解除，涉案合同是否應(yīng)繼續(xù)履行問題。就福星公司而言，涉案合作合同簽訂后，福星公司與土地管理部門簽訂了《土地使用權(quán)出讓合同書》，完善了涉案土地進行商住項目開發(fā)的用地手續(xù)。隨后福星公司也完成了整個涉案項目的規(guī)劃立項審批工作，于1993年7月13日取得了規(guī)劃部門頒發(fā)的《建設(shè)項目詳細規(guī)劃審批表》，此后又取得了富山寶公司擬先行動工興建部分的《建設(shè)工程項目施工許可證》?？梢?，福星公司已完成了合作開發(fā)合同第三條約定的其應(yīng)履行的主要義務(wù)。就富山寶公司而言，根據(jù)雙方簽訂的合作開發(fā)合同，富山寶公司的主要義務(wù)是出資及開發(fā)建設(shè)該項目。經(jīng)查，對于已繳納的涉案土地出讓金合計人民幣17338026元，合作開發(fā)合同雖約定應(yīng)由富山寶公司支付，但富山寶公司不能提供證據(jù)證明是其繳納。又根據(jù)福星公司持有的財政部門開出的收據(jù)，可認定該筆費用系由福星公司繳納；而對造價為31319478．81元的涉案項目未完工程的工程款，根據(jù)福星公司提交的證據(jù)及富山寶公司訴訟中的確認，可認定福星公司墊付了其中的26817106．53元，及剩余工程款、停工補償費等796萬元，兩項共計34777106．53元。富山寶公司亦未能提供證據(jù)證明其依照合作合同第三條第(二)款第二項的約定提供了資金1000萬元給福星公司作開發(fā)費用。涉案項目僅動工修建了三幢15層近28000平方米的框架結(jié)構(gòu)的事實，表明富山寶公司也未能在合同第三條約定的三年內(nèi)(至1995年底)完成合同約定的15萬平方米的建設(shè)。可見，富山寶公司在履行合同約定的主要出資義務(wù)及開發(fā)建設(shè)義務(wù)上，已構(gòu)成根本違約。鑒于富山寶公司上述履約情況，福星公司委托律師于2004年4月25日向富山寶公司發(fā)出《律師函》，通知富山寶公司解除雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議書》。該《律師函》雖無福星公司的簽章，但函頭已明確該函是受福星公司的委托所擬，且福星公司對該委托代理行為予以認可。富山寶公司在其負責(zé)人許禮庚于2004年12月25日簽收該《律師函》后至本案訴訟前也從未提出異議。故該《律師函》應(yīng)視為福星公司發(fā)出，并在福星公司與富山寶公司之間產(chǎn)生應(yīng)有的法律后果。由于富山寶公司遲延履行雙方合作合同中約定的主要出資義務(wù)及開發(fā)建設(shè)義務(wù)，致使雙方合同目的不能實現(xiàn)，福星公司向富山寶公司發(fā)函通知解除雙方合同，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第(四)項關(guān)于“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同的規(guī)定。福星公司解除合同的通知已于2004年12月25日到達富山寶公司，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十六條的規(guī)定，應(yīng)依法確認富山寶公司與福星公司之間的合作開發(fā)合同已經(jīng)在該通知到達富山寶公司時解除。富山寶公司訴請繼續(xù)履行其與福星公司簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》，以及要求確認富山寶公司享有深圳市寶安區(qū)福永鎮(zhèn)興圍路口西“金銀城”房地產(chǎn)項目的土地房屋75％的權(quán)益，因與《中華人民共和國合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀”的規(guī)定不符，依法予以駁回。另外，富山寶公司訴請解除富山寶公司、福星公司與福永公司簽訂的《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》，由于福星公司、福永公司均同意富山寶公司該訴請，對此依法予以照準。 　　(四)對于富山寶公司主張福星公司利用職權(quán)將絕大部分售樓款截留私分，導(dǎo)致涉案項目無后續(xù)資金停工的問題。該問題涉及對《核算報告》第(3)項所載福星公司支取售樓款港幣1620萬元的性質(zhì)認定。經(jīng)查，福星公司提交的截止1994年12月23日《首期結(jié)欠報告》及截止1996年9月18日的《第二期欠款結(jié)算情況》清楚載明了：富山寶公司之前對福星公司的欠款在扣除福星公司收取的售樓款900萬元港幣、620萬元港幣及富山寶公司還來的其他款項后，富山寶公司仍先后結(jié)欠福星公司人民幣12643397．02元和8740227．70元。這兩筆結(jié)欠金額與富山寶公司隨后出具的兩張欠條載明的欠款金額完全吻合。同時，上述福星公司取走的售樓款也與富山寶公司隨后出具的《物業(yè)轉(zhuǎn)來售樓款(港幣)往來情況》載明的福星公司收取售樓款金額完全一致。上述材料顯示的福星公司取走售樓款金額1520萬元，以及富山寶公司取走售樓款金額600萬元，與《核算報告》第(3)項所載福永公司(福星公司)取走售樓款港幣1620萬元、富山寶公司取走售樓款港幣500萬元盡管并不完全一致，但富山寶公司訴訟中對此除了同意按其取走售樓款港幣500萬元來認定外，對上述材料的真實性及載明的內(nèi)容并不持異議；而福星公司也同意富山寶公司的上述意見，以《核算報告》為準來認定各自取走的售樓款。對此，一審法院依法予以照準。基于以上事實，福星公司主張《核算報告》中福星公司收取的1620萬元售樓款是富山寶公司向其償還以前的欠款且為雙方所認可，事實清楚、證據(jù)充分，依法應(yīng)予采信。富山寶公司主張福星公司利用職權(quán)將絕大部分售樓款截留私分，導(dǎo)致涉案項目無后續(xù)資金停工，因與事實不符，依法不予采納。 　　(五)對于富山寶公司訴請確認福星公司與金安城公司簽訂的《“金銀城”置換合同書》及《“金銀城”置換合同書補充協(xié)議》的效力問題。一審法院認為，《“金銀城”置換合同書》及《“金銀廳”置換合同書補充協(xié)議》由福星公司與金安城公司簽訂，設(shè)立的是福星公司與金安城公司之間的民事法律關(guān)系，且福星公司在與金安城公司簽訂上述合同時，福星公司與富山寶公司之間的合作合同已經(jīng)解除。故富山寶公司既不是上述兩合同的簽訂主體，也與上述合同確立的民事法律關(guān)系并無直接的利害關(guān)系。富山寶公司訴請確認上述兩合同無效，依法不予處理。 　　至于大金利公司主張涉案土地使用權(quán)屬其所有的問題，因與本案訟爭的福星公司、福永公司與富山寶公司之間的合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系無直接的利害關(guān)系，大金利公司應(yīng)另循途徑解決，在此不作處理。 　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第九十四條第(四)項、第九十六條、第九十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條、第六十四條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條及最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第十九條的規(guī)定，判決：一、解除富山寶公司、福星公司與福永公司簽訂的《合作開發(fā)“三星別墅”合同書》；二、駁回富山寶公司的其他訴訟請求。案件受理費人民幣760010元，由富山寶公司負擔(dān)684009元，福星公司、福永公司負擔(dān)76001元；訴訟保全費人民幣5000元，由富山寶公司負擔(dān)。 　　富山寶公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1．撤銷廣東省高級人民法院(2006)粵高法民一初字第18號民事判決；2．同意一審認定上訴人與第一被上訴人簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》合法有效，請求判令雙方繼續(xù)履行合同；3．請求判決上訴人享有深圳市寶安區(qū)福永鎮(zhèn)興圍路口西“金銀城”房地產(chǎn)項目的土地房屋75％的權(quán)益；4．請求判決確認第一被上訴人與第三被上訴人簽訂的《“金銀城”置換合同書》及《“金銀城”置換合同書補充協(xié)議》無效；5．由全部被上訴人共同承擔(dān)本案訴訟費用。事實和理由如下： 　　一、富山寶公司依據(jù)與福星公司、福永公司簽訂的合作合同享有“金銀城”項目的土地、房屋75％權(quán)益，富山寶公司的權(quán)益應(yīng)得到保護。認定雙方約定的合作開發(fā)分成模式究竟是利潤分成還是建筑面積分成，應(yīng)當(dāng)綜合各類文件來判斷合同雙方的真實意思表示，而并非僅只看字面的表述。而至少有以下幾方面的材料證明雙方的真實意思表示是約定面積分成而不是利潤分成：(一)本案雙方合作開發(fā)模式是一方出地一方出錢，并且約定一切債務(wù)由富山寶公司承擔(dān)，對于合作開發(fā)的項目而言，由于全部債務(wù)均由富山寶公司承擔(dān)，合作項目本身并沒有承擔(dān)任何債務(wù)，項目開發(fā)成果包括土地和建成的地上建筑物，如果建筑物實際銷售的，則按銷售款項計算利潤，如果沒有銷售則按建筑物面積進行分成。從最初三星花園立項的可行性報告也可以看出，1992年12月29日《福永三星花園可行性研究報告》也明確寫明合作雙方各按75％及25％分得房產(chǎn)；另外從合同約定來看，合作開發(fā)合同第五款2項關(guān)于“利潤分成”的約定是這樣表述的：“雙方合作興建的物業(yè)產(chǎn)權(quán)均享有出租、抵押、轉(zhuǎn)讓、外銷等權(quán)益”，出租、抵押、轉(zhuǎn)讓、外銷等權(quán)利均屬于物權(quán)的范圍，即收益與處分權(quán)利，表明雙方約定的是對物業(yè)產(chǎn)權(quán)共同所有；這里所計的分成也是對物業(yè)產(chǎn)權(quán)面積的分配。(二)1994年2月22日，福星公司與富山寶公司簽訂了《補充協(xié)議》，約定福星公司將應(yīng)得商住樓25％的面積54675平方米按每平方米3500元轉(zhuǎn)讓給富山寶公司，總價為一億九千余萬元，該協(xié)議盡管沒有履行，但充分說明雙方當(dāng)時所約定的利潤分配實為建筑面積分成。1992年12月23日，福星公司曾出具的《經(jīng)濟擔(dān)保書》，明確表明“深圳大地公司(即富山寶)享有土地房屋權(quán)75％，并擁有使用、租賃、抵押、轉(zhuǎn)讓、銷售和合作的權(quán)力，使用期七十年，深圳大地公司可以抵押、合作、融資、借款”。(三)深圳中院(2003)深中法民五初字第161號民事裁定書、(2005)深中法執(zhí)字第820號協(xié)助執(zhí)行通知書；石家莊中院(2006)石法執(zhí)字第00146號協(xié)助執(zhí)行通知書；河源中院(2004)河中法執(zhí)字第392號民事裁定書；寶安區(qū)法院(2006)深寶法執(zhí)字第231623181號民事裁定書；揭陽中院等各級法院先后作出的民事裁定書或協(xié)助執(zhí)行通知書均基于同一個理由，即富山寶公司擁有金銀城項目75％份額，而對金銀城項目進行查封；除部分裁定因執(zhí)行完畢而解封外，至今還有包括石家莊中院作出的生效法律文書所確認的事實，可以作為法院處理案件的依據(jù)。綜上所述，富山寶公司在“金銀城”項目中享有75％的權(quán)益，并且該權(quán)益是“金銀城”項目的土地、房屋建筑面積75％的權(quán)益。一審判決未查清相關(guān)事實，錯誤認定富山寶公司享有的是“金銀城”項目利潤分成的權(quán)益，依法應(yīng)予以糾正。 　　二、福星公司不具有合同解除權(quán)，一審判決認定富山寶公司與福星公司、福永公司的合作合同已于2004年解除是錯誤的。首先，福星公司于2004年4月發(fā)出關(guān)于解除《合作投資興建三星花園合同書》及《補充協(xié)議》的《律師函》，但是該《律師函》并沒有福星公司的任何簽章，無法證明《律師函》所列內(nèi)容是經(jīng)福星公司的委托而發(fā)出。一審判決以“函頭已明確該函受福星公司委托所擬”為由認為確系福星公司委托，理由不成立。其次，福星公司本身也認為合作合同并未因《律師函》的通知而解除，如果福星公司也認為其已通過《律師函》解除了雙方的合同，則其在(2006)粵高法民一初字第26號案件中的訴求應(yīng)是請求確認解除合同通知的效力，而不是仍然請求一審法院判決解除雙方的合作合同。第三，福星公司與金安城公司在2006年8月簽訂的《“金銀城”置換合同書補充協(xié)議》第一條甲方責(zé)任第5項約定，由福星公司負責(zé)解除與富山寶公司、大地公司所簽訂的合作合同，可見福星公司直至將“金銀城”項目進行違法置換，其自身也認可雙方的合作合同并未解除。第四，《律師函》上簽署的日期是2004年4月25日，而送達富山寶公司的時間卻是2004年年底，前后相差8個月之久，在法律上應(yīng)當(dāng)認定無效。第五，一審判決書認為富山寶公司負責(zé)人未提出異議即可視為同意錯誤。對于解除合同這種重大并將產(chǎn)生重要法律后果的行為只能是明示。一審判決將未表示異議解釋為同意，是對合同法的歪曲。綜上，一審判決未查明上述事實，錯誤認定合作合同已經(jīng)解除，依法應(yīng)予以糾正。 　　三、福星公司、福永公司與金安城公司所簽訂的置換合同應(yīng)屬無效，一審判決完全無視置換合同違反有關(guān)強制性規(guī)定的事實，以富山寶公司不是置換合同的簽訂主體、無直接的利害關(guān)系為由不予處理富山寶公司的訴訟請求。(一)福星公司、福永公司與金安城公司的置換合同違反眾多強制性規(guī)定，依法應(yīng)認定為無效。(1)置換合同違反深圳市政府“理順債權(quán)債務(wù)”的規(guī)定，且違反了《城市管理法》關(guān)于“權(quán)屬有爭議的土地不得轉(zhuǎn)讓”的強行規(guī)定，應(yīng)屬無效。深圳市政府《關(guān)于子悅臺等52個“問題樓盤”處理意見的批復(fù)》明確規(guī)定置換的前提是“自行妥善處理好債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，同時，深圳市國土資源和房產(chǎn)管理局寶安分局在《關(guān)于“金銀城”置換方案復(fù)函的申請》和復(fù)函中(深國房函第BA0500850號)對福星公司與金安城公司的回復(fù)要求：“同意你們在自行理順債權(quán)債務(wù)關(guān)系，妥善處理好與該項目原投資商、施工單位、預(yù)售人等經(jīng)濟利益主體問題的前提下，將該項目土地使用權(quán)置換至深圳金安城投資發(fā)展有限公司”。而福星公司、福永公司及金安城公司完全無視上述要求，徑行置換，違法明顯。另外，根據(jù)《城市管理法》第三十八條第五項的規(guī)定，對權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)不得進行轉(zhuǎn)讓，本案中關(guān)于金銀城項目土地及權(quán)屬的歸屬問題，包括本案當(dāng)事人在內(nèi)的多方主體提出了權(quán)利主張，屬于權(quán)屬爭議中的房地產(chǎn)，依法不能進行轉(zhuǎn)讓。(2)置換合同違反“未取得土地使用權(quán)證的房產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第(六)項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓；第三十九條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。”從以上規(guī)定可以看出，取得土地使用權(quán)證書是轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)必要前提條