【正文】 表明前后兩段話應是一種同時具備，缺一不可的并列關(guān)系。其次，如果我們假設(shè)此前后兩段內(nèi)容是一種選擇關(guān)系，即假設(shè)有此行為中的任何一種時即可適用本條規(guī)定，那么也就意味著一家生產(chǎn)企業(yè)向個人收購該個人自種的未實行實施批準文號管理的中藥材即屬向無證企業(yè)購進藥品，應當受到處罰，這顯然與第三十四條的精神是相違背的（購進沒有實施批準文號管理的中藥材無需銷售方取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證）。再次，如果認為本案可以適用第八十條處罰，就會產(chǎn)生這樣一個結(jié)果：對于同一批藥品，銷售方和購買方同樣是違法的情況下，對銷售方只能先處以警告的這樣較輕的政處罰，而對于購買方卻要處沒收藥品或違法所得并處罰款的較重的行政處罰，而在購買與出賣的危害性比較上，顯然出賣的危害性是大于或至少等于購買行為的（因購買后還有一個賣不賣的過程，很可能在這一過程中行為人基于主觀或客觀原因使所購藥品未流通于市面），本案適用第八十條處理就會導致法律適用的不協(xié)調(diào)、不一致、有失公正，違背了公平正義的法律精神，難以服眾。最后，法律條文應當簡明扼要，任何文字在條文中肯定都有其必要的作用。適用本條罰則，既要求行為人存在違反第三十四條規(guī)定的行為，同時要求其購藥的對象必須是無證經(jīng)營的企業(yè)，看似是一種立法上的重復敘述，因為無許可證肯定屬無資格經(jīng)營，而取得許可證也未必當然有經(jīng)營資格（如本案中零售藥店并無批發(fā)資格），這實際上這是立法者通過立法技術(shù)對處罰范圍進行的限制，如果將“從無《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進藥品的”刪去，這樣一來，對于本案中的診所是當然的適用本條的，但是立法卻非要加上一個限制，我認為主要是因為按照我國法律規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企來都要依《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》、《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》要求經(jīng)營，這樣的話，藥品的質(zhì)量是能夠得到保障的，立法要將從有《藥品經(jīng)營許可證》但無資格售藥（如超范圍經(jīng)營、超經(jīng)營方式經(jīng)營）與純粹的向無《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購藥加以區(qū)別（前者僅是無經(jīng)營資格，但其從開辦到后來的整個購、銷、存的流程是經(jīng)法律約束和評價過的，而后者是無證經(jīng)營從來就沒有受到過法律的制約，對藥品的質(zhì)量等保證顯然無法與前者相比），從而更好的體現(xiàn)違法行為危害程度與所受懲罰相適應的角度進行考慮的。同時，立法上也完全可以將“違法本當?shù)谌臈l規(guī)定”字樣刪去，因為無證肯定無資格，根本不需要特意強調(diào)是否違反第三十四條，此處所以加上這一限制，根本原因如前面所說，在于我國對中藥材還未完全實行批準文號管理，如無此限制的話，那么向無《藥品經(jīng)營許可證》個人或集體收購不實施批準文號管理的中藥材的行為將被視為是向無證經(jīng)營企業(yè)購藥，顯然與我國目前的國情不相適應?？梢姡瑢Φ诎耸畻l這句話的正確理解是：違反第三十四條的規(guī)定且從無證企業(yè)購進藥品的，才受此條約束。三、本案應如何處理綜上所述,在處理本案過程中會出現(xiàn)：適用第八十條就必須認定零售藥店為無證經(jīng)營，而我國又通過立法的形式排除了對其按無證經(jīng)營查處的做法，那么就不能認定其為無證經(jīng)營，法律適用過程是一個整體，將每個違法行為放在法律的整體中用同一的標準予以評價，絕不允許此案中認為是此種違法行為，彼案中又認為是彼種違法行為，保持法律的嚴肅性，前后一致性，所以，既然不能對涉案藥店認定為無證經(jīng)營，自然就不能認定涉案診所從無證經(jīng)營企業(yè)購進藥品，進而就不能適用第八十條對其進行處罰，否則必然自相矛盾，難以自圓。對于本案中這種行為的最后如何處理？以我個人疏淺的才學和微薄的法律知識認為，按目前藥監(jiān)部門權(quán)限范圍內(nèi)的法律法規(guī)，對醫(yī)療機構(gòu)從零售藥店購藥的行為尚無任何罰則，因此對該行為不能給予行政處罰，要說明的是，這里的“不能給予行政處罰”還應當包括這樣一種情形，即即使先不對診所處理，而是先對銷售藥品的零售藥店進行警告等直至作出吊銷許可證的行政處罰后，依然不能再對該診所按第八十條進行處理，因為行為人只對其行為時的違法行為負責，當行為終了且無連續(xù)、繼續(xù)狀態(tài)時，法律不能因行為過后否則就使得公民對其行為無法預見，其他情事的變更而作出與行為時不同的評價，與法無明文規(guī)定不處罰精神是相悖的。盡管在得出此結(jié)論的剎那間，我的腦海飄過種種疑惑，亦有幾許迷茫與不解。作為一個法律人,必須堅持法律思維,立法上的不足只能通過立法機關(guān)進行完善,絕不能用行政執(zhí)法過程中的無限擴大解釋權(quán)來填補,在法治國家背景下,行政執(zhí)法過程中要始終遵循法無明文規(guī)定不處罰的原則是每一個執(zhí)法人所應有的理念和遵守的規(guī)則,各項法律、法規(guī)不僅僅是作為打擊相對人違法行為的屠龍寶刀,更是懸于每一個執(zhí)法人員頭上的倚天長劍。這里還要說明一點的是上述觀點僅適用于醫(yī)療機構(gòu)從零售藥店購進藥品,如果是藥品經(jīng)營企業(yè)向零售藥店購藥則可按照《藥品管理法》第七十九條以其違反GSP有關(guān)規(guī)定進行查處，此外，如果是醫(yī)療機構(gòu)從超出經(jīng)營范圍的企業(yè)購進藥品，也可以其違反《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第三十一條第四項⑨之規(guī)定進行處罰，當然，《藥品流通監(jiān)督管理辦法》本身的可適用性在目前藥品監(jiān)督管理實踐中是一個問題，還需進一步探討，此處說明僅作引玉之磚。最后，上述觀點僅代表我個人對此問題的想法，不當之處還希望各位專家、學者能夠不吝賜教本文注解：①《中華人民共和國藥品管理法》第八十條：藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者醫(yī)療機構(gòu)違反本法第三十四條的規(guī)定，從無《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進藥品的，責令改正，沒收違法購進的藥品，并處違法購進藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證書。②《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處：(五)超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。因此工商部門可將超范圍經(jīng)營行為認定為無照經(jīng)營，但這里也僅限于超范圍經(jīng)營，并不涉及本案這種超出經(jīng)營方式的經(jīng)營行為，只是有人曾以此作類比，所以才在此提及一點。③《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第八十三條 本條例下列用語的含義：藥品經(jīng)營方式，是指藥品批發(fā)和藥品零售。藥品批發(fā)企業(yè)，是指將購進的藥品銷售給藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)的藥品經(jīng)營企業(yè)。 藥品零售企業(yè)，是指將購進的藥品直接銷售給消費者的藥品經(jīng)營企業(yè)。因此執(zhí)法實踐中有人基于此處定義，認為批發(fā)企業(yè)搞零售或零售企業(yè)搞批發(fā)的超出經(jīng)營方式的經(jīng)營行為是一種無證經(jīng)營行為。④《藥品經(jīng)營許可證管理辦法》第十三條：《藥品經(jīng)營許可證》變更分為許可事項變更和登記事項變更許可事項變更是指經(jīng)營方式、經(jīng)營范圍、注冊地址、倉庫地址（包括增減倉庫）、企業(yè)法定代表人或負責人以及質(zhì)量負責人的變更。登記事項變更是指上述事項以外的其他事項的變更。⑤《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第七十四條 藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)變更藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可事項，應當辦理變更登記手續(xù)而未辦理的，由原發(fā)證部門給予警告，責令限期補辦變更登記手續(xù)；逾期不補辦的，宣布其《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》和《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》無效；仍從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，依照《藥品管理法》第七十三條的規(guī)定給予處罰。⑥《中華人民共和國藥品管理法》第十六條： 藥品經(jīng)營企業(yè)必須按照國務院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》經(jīng)營藥品。藥品監(jiān)督管理部門按照規(guī)定對藥品經(jīng)營企業(yè)是否符合《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》的要求進行認證；對認證合格的，發(fā)給認證證書?！　、摺吨腥A人民共和國藥品管理法》第七十九條 藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、藥物非臨床安全性評價研究機構(gòu)、藥物臨床試驗機構(gòu)未按照規(guī)定實施《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》、《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》、藥物非臨床研究質(zhì)量管理規(guī)范、藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范的，給予警告，責令限期改正；逾期不改正的，責令停產(chǎn)、停業(yè)整頓，并處五千元以上二萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》和藥物臨床試驗機構(gòu)的資格。⑧《中華人民共和國藥品管理法》第三十四條：“藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)必須從具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品；但是，購進沒有實施批準文號管理的中藥材除外”此處指個人自種未實行批準文號管理的的中藥材，其他情況比較復雜，在此不作過多討論。2非法售藥案例案情介紹：1998年年初至2001年8月間，被告人江寧在未領(lǐng)取《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》和工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，多次從興化醫(yī)藥公司、靖江藥業(yè)有限公司、蘇中制藥廠和安徽省太和縣藥品市場等處購進青霉素、阿莫西林等藥品，先后在興化市城鄉(xiāng)部分個體診所多次進行銷售，非法經(jīng)營額達31萬余元。案發(fā)后，公安機關(guān)從被告人江寧及其親屬處查獲庫存藥品及醫(yī)療器械，價值人民幣67萬余元。法院判決如下：被告人江寧犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣30000元。宣判后，被告人江寧不服上訴。其上訴理由及辯護人的辯護意見是：被告人的違法行為應由被告人江寧實施經(jīng)營藥品時的《藥品管理法》來調(diào)整，對其非法經(jīng)營的行為處以沒收和罰款；被告人江寧在被采取強制措施后，供述了偵查機關(guān)沒有掌握的非法經(jīng)營事實，應當從輕處罰；被告人江寧所銷售的藥品沒有假藥、劣藥，其行為的社會危害性較小，且有悔罪表現(xiàn)，請求適用緩刑。中級人民法院經(jīng)過二審審理后認為，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確。上訴人江寧的辯護人提出的對被告人江寧的非法經(jīng)營行為應以《藥品管理法》處以沒收和罰款處罰的辯護意見，本院認為，上訴人江寧違反國家規(guī)定，無證無照販賣藥品，情節(jié)嚴重，已構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪，原審判決依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項之規(guī)定，追究其刑事責任是正確的，故對此辯護意見不予采納。對于辯護人提出的對被告人江寧適用緩刑的辯護意見，本院認為，上訴人江寧在多次受到行政處罰后，繼續(xù)進行藥品非法經(jīng)營，嚴重干擾市場秩序，雖有悔罪表現(xiàn)，但仍不具適用緩刑條件，故對該辯護意見，不予支持。上訴人江寧及其辯護人提出的被告人江寧在被采取強制措施之后，供述了偵查機關(guān)沒有掌握的非法經(jīng)營事實，應當從輕處罰的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，上訴人江寧在司法機關(guān)掌握了其一定的犯罪線索后，如實供述了全部的犯罪事實，依照《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，應當對上訴人江寧予以從輕處罰，原審判決認為被告人江寧認罪態(tài)度較好，僅酌情從輕顯屬不當，應予糾正。據(jù)此，該院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項之規(guī)定，于2002年4月2日作出判決：維持對上訴人（原審被告人）江寧的定罪及附加刑，改判有期徒刑一年零六個月。問題：在新《藥品管理法》施行前無證販賣藥品的行為能否定被告人江寧長期無證販賣藥品的行為是客觀存在的事實，對該行為如何處理，主要有兩種不同意見。第一種意見認為，未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品的行為，依照2001年12月1日施行的《藥品管理法》第七十三條的規(guī)定，應當依法取締，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處罰金；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。而該行為依照修訂前的《藥品管理法》第五十二條的規(guī)定，應當責令停業(yè)，沒收全部藥品和違法所得，可以并處罰金；沒有依法追究刑事責任的規(guī)定。被告人江寧無證販賣藥品的行為發(fā)生于新《藥品管理法》施行之前，依照從舊兼從輕的法律溯及力原則和法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰的罪刑法定原則，不應追究其刑事責任。第二種意見認為，藥品屬于限制買賣的物品，國家實行經(jīng)營許可證制度，被告人江寧無證經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。一審法院對被告人江寧的量刑是否適當？對上訴人江寧能否適用緩刑？案例分析：（一）無證販賣藥品情節(jié)嚴重的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。《藥品管理法》屬于行政法律，而非刑事法律。雖然某些民事、行政、經(jīng)濟法律中也涉及刑事法律規(guī)定，但這些刑事法律規(guī)范只是非刑事法律與刑法的連接點，它不載有法定刑，必須依附于刑法適用，故屬于依附刑法。因此，某一行為是否構(gòu)成犯罪只能根據(jù)刑法典和單行刑事法律來判定，而不受非刑事法律中是否具有相關(guān)刑事法律規(guī)定所左右。修訂前的《藥品管理法》沒有規(guī)定無證經(jīng)營藥品可以追究刑事責任，并不意味著無藥品經(jīng)營許可證經(jīng)營藥品的行為不構(gòu)成犯罪。刑法第二百二十五條第（一）項明確規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而無論是修訂前還是修訂后的《藥品管理法》都規(guī)定對藥品實行經(jīng)營許可證制度，無《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》（現(xiàn)為《藥品經(jīng)營許可證》），不得經(jīng)營藥品。也就是說，無論是過去還是現(xiàn)在，藥品都屬于國家法律規(guī)定的限制買賣的物品。由此可見，對無《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為，追究刑事責任，具有法律依據(jù)，并不違反罪刑法定原則和從舊兼從輕的法律溯及力原則。本案被告人江寧無《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》經(jīng)營販賣藥品，無疑屬于非法經(jīng)營擾亂市場秩序的行為。該行為發(fā)生于現(xiàn)行刑法實施期間，且非法經(jīng)營額高達三十一萬余元，參照《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款第（一）項中個人“經(jīng)營數(shù)額在五萬元至十萬元以上的”屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，顯屬情節(jié)嚴重，完全符合刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應當受到刑事懲處。（二）一審遺漏影響量刑的法定情節(jié)，二審應當依法改判。對非法經(jīng)營專營、專賣或者其他限制買賣的物品“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的具體標準，刑法和司法解釋雖然沒有界定，但《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款第（一）項和第二款第（一）項規(guī)定：個人經(jīng)營數(shù)額在五萬元至十萬元以上的屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”；個人經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”。如果依據(jù)這一標準，本案被告人江寧非法經(jīng)營數(shù)額三十一萬余元，且案發(fā)后公安機關(guān)從江寧及其親屬處查獲庫存藥品及醫(yī)療器械價值六十七萬余元，當屬“情節(jié)特別嚴重”，依法應當判處五年以上有期徒刑。在無任何法定減輕處罰情節(jié)的情況下，一審法院在法定刑以下量刑，顯屬適用法律不當，理應改判。但是，鑒于上訴不加刑的法律規(guī)定，只能維持原判。同時，上述司法解釋僅能作為處理其他非法經(jīng)營案件時參考，而不能作為法律依據(jù)。在法無明文規(guī)定的情況下或者在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)，法官根據(jù)具體案件的實際情況，擁有