【正文】 分，很難判斷是否明確了董事會(huì)中心，除非對第67條進(jìn)行擴(kuò)大解釋。其次， 確立了董事會(huì)共管模式，第64條規(guī)定了董事會(huì)三人到場即構(gòu)成會(huì)議，并且遵守會(huì)議條例。第89條規(guī)定一人一票，第91條規(guī)定僵局時(shí)董事長有第二票。第92條規(guī)定必須有書面記錄。最后，明確了董事會(huì)作為產(chǎn)生其他機(jī)構(gòu)的中心，第67條規(guī)定“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必常川住公司內(nèi)，然無論大小應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”。第77條規(guī)定“公司總辦或總司理人司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開除”。 [49] [49]　　和日本類似， 1908年頒布的《公司律》是以照搬照抄的方式來實(shí)現(xiàn)的比較系統(tǒng)西化的法律版本，明確了董事會(huì)在公司治理中的核心作用。與日本不同的是，中國對公司及其特定治理方式的認(rèn)識(shí)，從接觸、嘗試到施行，經(jīng)歷了近100年。這可以看成是原生文明的轉(zhuǎn)軌或?qū)W習(xí)成本?！　∥濉F(xiàn)有制度的檢討　　中國對公司的學(xué)習(xí)路徑，是從功能視角上、而不是從本質(zhì)上來理解的，是為了滿足自己一方富國強(qiáng)兵的特定需要而引入的，在學(xué)習(xí)過程中也缺乏系統(tǒng)的理論辨析，加上特定歷史時(shí)期的理論影響，大清《公司律》對董事會(huì)制度原則的吸收，并沒有沉淀為中國法律體系的一般知識(shí)。之后法律模式幾經(jīng)變化，當(dāng)我們在1978年之后重新認(rèn)識(shí)公司時(shí)，這些知識(shí)被遺忘了。　　中國目前的董事會(huì)法律規(guī)則，采用了法條比較的研究方法作為基礎(chǔ)，或者說“博采眾長”，或者說“東拼西湊”。在一些形式規(guī)則上，和其他立法例之間頗為近似，比如股東會(huì)按資投票，董事會(huì)按人投票，多數(shù)決，甚至還有累積投票可供選擇，新修訂的法律中大幅完善了誠信義務(wù)，甚至試圖將兩大法系的不同做法熔為一爐。但仔細(xì)檢驗(yàn)一下，對董事會(huì)的前述三個(gè)原則，現(xiàn)行法并沒有明確的堅(jiān)持?！　〉谝?，沒有明確董事會(huì)作為公司管理的最高權(quán)威，第4109條款中采用了列舉方式界定了董事會(huì)職權(quán)，明確表述“股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)”，允許章程自行規(guī)定股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)。許多行政規(guī)章會(huì)較為任意地改動(dòng)股東和董事之間的分權(quán)界限，比如證監(jiān)會(huì)的《上市公司章程指引》，將許多戰(zhàn)略管理的權(quán)力給了股東會(huì)。在司法實(shí)踐中，將公司看成是股東財(cái)產(chǎn)延伸的觀念廣泛存在。這和現(xiàn)實(shí)中廣泛存在的董事會(huì)不過是控股股東對公司控制權(quán)延伸、董事席位是股東按資瓜分而不是選舉的等諸多情形是吻合的?？傮w來說，當(dāng)下主流公司治理理論是傾向于股東會(huì)中心主義的，在股東會(huì)和董事會(huì)縱向權(quán)力上的收縮，導(dǎo)致股東尤其是控股股東過度控制了董事會(huì)的成員，特別是，由于國有企業(yè)和家族企業(yè)作為公司中的主要構(gòu)成，使得董事會(huì)的獨(dú)立地位不能保證，董事會(huì)成員受控于其所提名或選舉的股東，其向全體股東負(fù)責(zé)的誠信義務(wù)不能得到法律裁判的支持。這影響到了董事成員之間的平等，合議也常常流于形式?！　〉诙瑢Χ聲?huì)的共管模式，缺乏明確的原則，邊界并不清晰。雖然規(guī)定了諸如一人一票、記錄、合議、多數(shù)決(所有董事人數(shù)為基準(zhǔn))等，同時(shí)存在著法定代表人制度，并不存在董事獨(dú)立對外代表公司的情形。但下列情形反映出現(xiàn)行法沒有理解共管原則。(1)董事間相互授權(quán)并無實(shí)體限制，《公司法》第113條允許董事在不能親自出席的時(shí)候委托其他董事行事，對授權(quán)次數(shù)和期限無限制。(2)董事產(chǎn)生方式是選舉產(chǎn)生的，但并沒有明確的規(guī)則反對席位瓜分等方式，而現(xiàn)實(shí)生活中采用董事派出制是典型的“潛規(guī)則”。(3)沒有明確董事會(huì)的議事方式必須將實(shí)質(zhì)辯論、說服與被說服等包含在內(nèi)?！　〉谌?，責(zé)任原則是非常特別的，中國現(xiàn)行法中存在著不同層面。首先，無論是法條表述上、理論上、還是在實(shí)踐中，董事對公司行為負(fù)有最后責(zé)任是明確的。在認(rèn)定犯罪等行為的時(shí)候，一旦公司行為被認(rèn)定為非法，作出決策的相關(guān)董事都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其次，董事會(huì)派生其他機(jī)關(guān)、尤其是總經(jīng)理是明確的，但監(jiān)事會(huì)、法定代表人與董事會(huì)之間的關(guān)系和協(xié)調(diào)是不明確的。最后，權(quán)力和義務(wù)并不對稱，沒有事前的最高權(quán)力，常常受到控制股東的直接指揮，但卻要承擔(dān)最后的決策責(zé)任，既沒有業(yè)務(wù)判斷規(guī)則保護(hù)，也缺乏權(quán)責(zé)一致的激勵(lì)?！　×?、結(jié)論　　考慮到中國現(xiàn)行法不能堅(jiān)持三個(gè)原則而有別于其他“普遍性”立法例，如果站在將公司等同于股東的延伸，純粹從功能及經(jīng)濟(jì)效率來考慮的話，我們可以提出一些非常好的問題：董事會(huì)有什么意義?尤其是那些一年只開一兩次會(huì)議，并不存在著實(shí)質(zhì)交流、辯論的董事會(huì)。集體決策就一定好于個(gè)體決策?這種高成本維持的法律制度，究竟能獲得多少制度收益?假如自然總是選擇最短的道路，單純從功能上認(rèn)識(shí)，在中國人曾經(jīng)探索的模式中，除了容閎模式的公司仍然是晉商式的，或者是可能被利用來為高級官員洗錢、獲得干股等方式來從事不當(dāng)行為之外，盛宣懷模式的獨(dú)裁的總經(jīng)理+查賬董事(事實(shí)上是監(jiān)事)可能更加符合經(jīng)濟(jì)效率或者股東利益。為什么不能像盛宣懷所嘗試過的那樣，略略改造一下，股東會(huì)選舉總經(jīng)理，然后由董事履行查賬功能?為什么還要啰啰嗦嗦地先選舉一個(gè)董事會(huì)，然后由董事會(huì)(實(shí)際上也是代理人)選舉一個(gè)管理一把手?　　對董事會(huì)存在正當(dāng)性的辯護(hù)， Eisenberg的觀點(diǎn)是其中的一種。在新的社會(huì)條件和理論背景下，董事會(huì)的戰(zhàn)略管理職能已經(jīng)被放棄， CEO或總裁隨著公司規(guī)模擴(kuò)大越來越趨向于集權(quán)，他們擁有直接的顧問和智囊團(tuán)，而董事會(huì)的角色則趨向于監(jiān)督。監(jiān)督需要選舉和解職的能力，踩剎車式的決策和維護(hù)系統(tǒng)的職責(zé)，這需要斟酌和考慮更多的因素，通過辯論、討論的方式來加強(qiáng)信息的溝通，消除偏見，更適合合議和共管方式。這仍然是從功能上論證的，并不能排除其他的選擇項(xiàng)?！　』卮鸲聲?huì)制度的理性，應(yīng)當(dāng)回到公司的本質(zhì)理論。確保組織的獨(dú)立和持久存續(xù)，保證董事會(huì)向全體股東負(fù)責(zé)而不是只向某一部分股東負(fù)責(zé)，向公司的長期利益而不是單純體現(xiàn)為股東意志的股東利益負(fù)責(zé)，才是董事會(huì)制度存在的理性所在。僅僅從功能、效率上去認(rèn)識(shí)公司，而不是從公司的政治理論、獨(dú)立地位和社會(huì)屬性、董事會(huì)合議方式作為小型民主制度上入手。 [50] [50]不是從強(qiáng)調(diào)公司的憲法特性、責(zé)任權(quán)威、審慎決策和可爭論性入手，從組織的獨(dú)立性入手考慮公司董事會(huì)的存在、功能和角色，是無法解釋和判斷董事會(huì)在其他法域中的行事方式與原則的。 [51] [51]盡管公司的本質(zhì)理論存在著二元對立甚至“精神分裂”， [52] [52]但公司董事會(huì)制度及其規(guī)則的政治和民主屬性并不能因?yàn)椤皥?zhí)其一端”而被忽略?！　‘?dāng)下中國的公司法理論中，一些假定或基礎(chǔ)知識(shí)被忽略了：公司是兩權(quán)分離的實(shí)體，不僅僅是一個(gè)融資或擴(kuò)大生產(chǎn)的工具。組織自治，才會(huì)產(chǎn)生董事會(huì)作為立法者和裁判者的角色的需要(商人冒險(xiǎn)家公司)，或者是內(nèi)在的、自我選擇選舉最高領(lǐng)導(dǎo)者的舉措(紅衣主教團(tuán))，或者是基于董事作為政治人的假定(說服、辯論和討論的過程)的。換一個(gè)角度來說，公司法發(fā)展的歷史邏輯是：公司在前，股東在后，才會(huì)產(chǎn)生已有的壟斷性企業(yè)如何去擴(kuò)大融資吸收新股東，進(jìn)而發(fā)展出資本市場，發(fā)展出股票等工具。而效率理論也好，功能視角也好，則是從邏輯上顛倒過來，要解決的命題變成了股東如何利用公司去實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大再生產(chǎn)?！　‘?dāng)下中國的公司治理模式和對董事會(huì)制度意識(shí)的淡薄，毫無疑問受制于儒家法律傳統(tǒng)中缺乏合議、共管、投票決策的知識(shí)，受制于現(xiàn)行體制下國有企業(yè)和家族企業(yè)構(gòu)成主體的現(xiàn)實(shí)，受制于資本市場受到規(guī)制并被分割的規(guī)制模式，受制于在法學(xué)知識(shí)上傾向于股東會(huì)中心主義的思維習(xí)慣。但隨著公司組織在今天的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的進(jìn)化，重新認(rèn)識(shí)董事會(huì)制度及其背后的深層邏輯，“認(rèn)真對待”公司的政治屬性，在董事會(huì)權(quán)威中心、合議和共管制度上繼續(xù)不斷學(xué)習(xí)，也許是我們的必然選擇。18 / 1