【正文】 此，自招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書起當(dāng)事人之間的合同就已經(jīng)成立。《招標(biāo)投標(biāo)法》之所以要求招標(biāo)人與中標(biāo)人在合同成立之后再行簽訂一書面的合同，是考慮到招標(biāo)項目的重要性、復(fù)雜性而對合同的形式和合同生效時間提出的要求：簽訂書面合同時，合同生效。書面的合同有助于進一步明晰雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立合同，一方面違反了法律的強制性規(guī)定，另一方面使為了招標(biāo)而進行的一系列活動失去意義。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。 　　除了上述方法外，招標(biāo)人與中標(biāo)人還可能通過更為隱蔽的方法來達到規(guī)避招標(biāo)的目的，如招標(biāo)人與中標(biāo)人可能在形式上按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，但卻在合同之外訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。所謂合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指投標(biāo)人的報價、招標(biāo)方案、技術(shù)規(guī)格等合同主要條款。其結(jié)果使當(dāng)事人根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立的合同徒具形式。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條明確規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不行再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 　　招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的或者招標(biāo)人與中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)負以下法律責(zé)任： 　?。?）責(zé)令改正。招標(biāo)人和中標(biāo)人有前述違法行為的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令他們于一定期限內(nèi)予以改正，即嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同。在已簽訂合同之外再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，所簽協(xié)議應(yīng)當(dāng)予以廢止，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格按照根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂的合同行使權(quán)利和履行義務(wù)。 　　（2）罰款。除責(zé)令改正外，有關(guān)行政監(jiān)督部門還可以對招標(biāo)人和中標(biāo)人處以中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，是否處以罰款由有關(guān)行政監(jiān)督部門視具體情況而定。在下列情況下，可能不予罰款：行為人主動糾正違法行為并消除因此造成的不良后果的；違法情節(jié)輕微的等。 　　以上法律責(zé)任的主體是招標(biāo)人和中標(biāo)人。構(gòu)成前述法律責(zé)任，行為人在主觀上必須有進行違法行為的故意，這種故意表現(xiàn)為招標(biāo)人與中標(biāo)人為了規(guī)避招標(biāo)，在招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投示文件之外簽訂合同或者簽訂背離合同內(nèi)容的協(xié)議明確目的。 《法律責(zé)任》解析——招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，以及招標(biāo)人與中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的行為 中標(biāo)人的違約行為 　　中標(biāo)人的違約行為大致可以分為以下幾類： 　?。?）不履行。所謂不履行的行為。不履行行為可分為拒絕履行和履行不能。前者是指中標(biāo)人能夠?qū)嶋H履行而故意不履行，又沒有正當(dāng)理由的情況；后者是指合同到了履行期而中標(biāo)人不能實際履行的情況。對于因中標(biāo)人主觀過錯原因而導(dǎo)致的履行的情況。對于因中標(biāo)人主觀過錯原因而導(dǎo)致的履行不能，中標(biāo)人仍應(yīng)負法律責(zé)任。 　?。?）不完全履行，即中標(biāo)人沒有完全按照合同的約定發(fā)行義務(wù)，也叫不適當(dāng)履行或不正確履行。不完全履行分兩種情況：一是給付有缺陷，就工程項目而言，就是指中標(biāo)人完成的工程項目存在質(zhì)量問題；二是加害給付，就招標(biāo)項目而言，是指中標(biāo)人完成的招標(biāo)項目不僅不符合質(zhì)量要求，而且還因為該質(zhì)量問題造成了他人人身、財產(chǎn)損害。 　　（3）遲延履行合同義務(wù)，如中標(biāo)人不能按期完成招標(biāo)項目。 　?。?）毀約行為，即中標(biāo)人無任何正當(dāng)理由和法律根據(jù)而單方撕毀合同。 　　中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下法律責(zé)任： 　　（1）不予退還履約保證金。為了督促中標(biāo)人履行合同，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第2款規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。交納履約保證金的中標(biāo)人不履行合同的，所交納的履行保證金不予退還，不管中標(biāo)人的違約行為是否給招標(biāo)人造成了損害。 　　另外，不返還履約保證金的前提是中標(biāo)人提交了履約保證金，因為履約保證金不是在任何情況下都應(yīng)當(dāng)提交的。根據(jù)本法的規(guī)定，只有在招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金時，中標(biāo)人才應(yīng)當(dāng)提交。反之，則無須提交。 　?。?）賠償損失。中標(biāo)人的違約行為造成招標(biāo)人損失的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)負損害賠償?shù)呢?zé)任。根據(jù)合同法的規(guī)定，中標(biāo)人賠償?shù)姆秶ㄕ袠?biāo)人所受的直接損失和間接損失，但不應(yīng)超過當(dāng)事人訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失。交納的履約保證金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲹p害賠償金的一部分。履約保證金的數(shù)額超過因違約造成的損失的，中標(biāo)人對于該損失就不再賠償。相反，在履行保證金的數(shù)額低于因違約而造成損失的情況下，中標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)賠償不足部分。另外，中標(biāo)人的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)限于財產(chǎn)損害，而不包括精神損害。 　?。?）取消投標(biāo)資格。中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告。所謂情節(jié)嚴(yán)重，是指中標(biāo)人的違約行為造成的損失重大等情況。 　?。?）吊銷營業(yè)執(zhí)照。如果取消中標(biāo)人二至五年內(nèi)參加必須招標(biāo)項目的投標(biāo)資格尚不足以達到制裁目的的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N中標(biāo)人的營業(yè)執(zhí)照。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的中標(biāo)人不得再從事相關(guān)的業(yè)務(wù)。 　　以上法律責(zé)任的主體是已經(jīng)與招標(biāo)人簽訂合同的中標(biāo)人。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，構(gòu)成本條規(guī)定的法律責(zé)任，行為人主觀上無需具有過錯，只要行為人實施了違約行為，就應(yīng)對該違約行為負責(zé)。 　　根據(jù)《招標(biāo)投村法》第60條規(guī)定，中標(biāo)人因不可抗力不能履行合同的，可以免除責(zé)任。所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免，并不可克服的情況。包括自然災(zāi)害和某些社會現(xiàn)象。前者如火山爆發(fā)、地震、臺風(fēng)、冰雹和洪水侵襲等；后者如戰(zhàn)爭等。由于法律責(zé)任制度的目的在于保護公民、法人的合法權(quán)益，補救其所受到的非法損害，教育和約束人們的行為，防止違法行為發(fā)生。如果讓人們對自己主觀上無法預(yù)見有不能避免、不能克服的事件造成的損害承擔(dān)責(zé)任，這不僅達不到法律責(zé)任的目的，而且對于承擔(dān)責(zé)任的人也是不公平的。對此《合同法》也有明確的規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。 　　但是，如果不可抗力發(fā)生在債務(wù)履行遲延期間，債務(wù)人則不能以不可抗力為理由拒絕承擔(dān)違反債務(wù)的民事責(zé)任。 　　根據(jù)《合同法》規(guī)定，中標(biāo)人因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知招標(biāo)人，以減輕可能給招標(biāo)人造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供發(fā)生了不可抗力的證明。 《法律責(zé)任》解析——中標(biāo)人的違約行為 《招標(biāo)投標(biāo)法》是如何劃分行政處罰主體的職權(quán) 　　《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對行政處罰的主體作出明確規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院作出規(guī)定。因此，這一條同本法第七條關(guān)于行政監(jiān)督部門職權(quán)劃分的規(guī)定是一樣的，需要根據(jù)實際情況由國務(wù)院規(guī)定。 《法律責(zé)任》解析——《招標(biāo)投標(biāo)法》是如何劃分行政處罰主體的職權(quán) 行政處罰案件的管轄 　　行政處罰案件的管轄解決的是行政違法行為發(fā)生后，由哪一個部門、哪一級別、哪一地域的行政監(jiān)督機構(gòu)負責(zé)處理的問題。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及《行政處罰法》的規(guī)定，本法規(guī)定的行政處罰案件的管轄可以從以下幾個方面來確定： 　?。?）各個行政監(jiān)督部門對本部門職權(quán)范圍發(fā)生行政違法案件進行管轄。 　?。?）行政處罰案件由違法行為發(fā)生地的行政主體管轄。但如果由違法行為人住所地行政主體管轄更為方便的，經(jīng)與行為發(fā)生地行政主體協(xié)商也可由違法行為人住所地行政主體管轄。 　　（3）兩個以上行政主體對同一違法行為都有處罰管轄權(quán)的，或者違法行為地點難以查明的，由最先查處的行政主體管轄。 　?。?）兩個以上的行政主體對行政處罰權(quán)發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報請其共同的上級行政機關(guān)指定管轄。 　?。?）行政處罰的級別管轄由具體法律、法規(guī)規(guī)定。本法對此沒有明確規(guī)定，行政處罰的級別管轄?wèi)?yīng)根據(jù)違法行為及違法主體涉及的地域范圍、違法行為影響的大小，由國務(wù)院有關(guān)行政主管部門自行確定。 《法律責(zé)任》解析——行政處罰案件的管轄 行政處罰的適用 　　行政處罰的適用是指行政主體在認定相對方行為違法的基礎(chǔ)上，依法決定對相對方是否給予行政處罰和如何課以處罰的活動，它是將行政法律規(guī)范規(guī)定的行政處罰的原則、形式、具體方法等運用到各種具體行政違法案件中的活動。 　?。ㄒ唬┬姓幜P適用的條件 　　行政處罰適用的前提條件，是公民、法人或其他組織實施了行政違法行為。 　　行政處罰適用的主體條件，即行政處罰必須由享有法定的行政處罰權(quán)的適格主體實施。 　　行政處罰適用的對象條件，必須是違反法律應(yīng)受行政處罰，且具有一定的責(zé)任能力人。 　　行政處罰適用的時效條件，根據(jù)《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。 　　（二）行政處罰適用的方法 　　1不予處罰與免予處罰。 　　（1）不予處罰 　　不予處罰，是指因有法律、法規(guī)所規(guī)定的事由存在，行政機關(guān)對某些形式上雖然違法但實質(zhì)上不應(yīng)承擔(dān)違法責(zé)任的人作出的不適用行政處罰的決定。 　?。?）免予處罰 　　免予處罰是指行政機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，考慮有法定的特殊情況存在，對本應(yīng)處罰的違法行為人作出的免除其處罰的決定。 　　“可以”處罰與“應(yīng)當(dāng)”處罰 　　（1）“可以”處罰 　　“可以”處罰是指行政處罰主體對違法行為人可以予以行政處罰，也可以不給予行政處罰?；蛘呖梢詮闹亍妮p處罰，也可不予從輕、從重處罰。 　?。?）“應(yīng)當(dāng)”處罰 　　“應(yīng)當(dāng)”處罰包括以下三層含義：第一，應(yīng)當(dāng)對違法適用行政處罰；第二，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免予處罰；第三，應(yīng)當(dāng)從重處罰。行政處罰主體無權(quán)決定是否給予處罰。 　　從輕、減輕處罰與從重處罰 　　（1）從輕處罰 　　從輕處罰是指行政主體在法定的處罰方式和處罰幅度內(nèi)，對行政違法行為人選擇適用較輕的方式和幅度較低的處罰。 　　（2）減輕處罰 　　減輕處罰是指行政主體對違法相對方在法定的處罰幅度最低限以下適用行政處罰。 　　（3）從重處罰 　　從重處罰是從輕處罰的對稱，它是指行政主體在法定的處罰方式和幅度內(nèi)，對違法相對方在數(shù)種處罰方式中適用較為嚴(yán)厲的處罰方式，或者在某一處罰方式允許的幅度內(nèi)適用接近于上限或上限的處罰。 　　單處與并處 　?。?）單處 　　單處是指行政主體對違法相對方僅用一種處罰方式。 　?。?）并處 　　并處是指行政主體對相對方某一違法行為依法同時適用兩種或兩種以上的行政處罰方式。 《法律責(zé)任》解析——行政處罰的適用 干涉招標(biāo)投標(biāo)的行為 　?。?）限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)。實踐中，有些單位出于部門利益或者地方利益的考慮，設(shè)置各種障礙，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，違背了招標(biāo)投標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循的公平、公正的原則。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第6條明確規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)。 　?。?）為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)。招標(biāo)代理機構(gòu)是指依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。作為一種社會中介組織，招標(biāo)代理機構(gòu)主要以其專業(yè)優(yōu)勢獲取招標(biāo)人的信賴，其業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)來源于招標(biāo)人的委托。當(dāng)前，我國的招標(biāo)市場尚未完善，現(xiàn)實生活中存在的某些招標(biāo)代理機構(gòu)尚未與有關(guān)行政機關(guān)脫離，具有半官方的色彩，并在業(yè)務(wù)的來源上主要依賴于行政指令，嚴(yán)重背離了市場行為的準(zhǔn)則。為了改變這一現(xiàn)狀，使招標(biāo)代理活動真正走向市場，《招標(biāo)投標(biāo)法》第12條第1款規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜，任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)。 　　（3）強制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。對于具有編制招標(biāo)文件能力的招標(biāo)人來說，是否需要委托招標(biāo)代理機構(gòu)進行招標(biāo)屬于招標(biāo)人自主經(jīng)營權(quán)的一部分，其他單位或者部門不得干預(yù)。強制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜，勢必會侵害招標(biāo)人的經(jīng)營自主權(quán)，有違市場經(jīng)濟的原則。有鑒于此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第12條第2款規(guī)定，招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。 　?。?）以其他方式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動。招標(biāo)人有權(quán)自主進行招標(biāo)，除接受有關(guān)監(jiān)督部門依法進行的監(jiān)督外，任何機關(guān)或者個人都不得以任何方式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動。這里所指的“其他方式”是出于立法技術(shù)的考慮而作的一彈性規(guī)定，以避免遺漏現(xiàn)實生活中可能存在的其他干涉招標(biāo)投標(biāo)的行為。 　　行為人干涉招標(biāo)投標(biāo)的行為，會引起以下法律責(zé)任： 　?。?）責(zé)令改正。行為人有前述違法行為的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正。 　?。?）行政處分。單位從事前述違法行為的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)對其直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員給予行政處分。個人利用職權(quán)從事前述違法行為的，也應(yīng)當(dāng)給予行政處分。行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。 　　以上法律責(zé)任的主體為任何有法律責(zé)任能力的人，包括法人和自然人，但更多的是行政部門，在某些情況下也可能是享有職權(quán)的個人。 20 / 20