【正文】 的經(jīng)歷。所以，對(duì)雙方當(dāng)事人而言，法律意義上的婚姻關(guān)系雖已成立，但實(shí)質(zhì)意義上真正的共同生活還遠(yuǎn)沒有開始。由于各地方的習(xí)慣不一樣，農(nóng)村及一些地方，往往更注重的是舉辦一些有地方特色的婚禮，更注重的是兩個(gè)人真正走到一個(gè)家庭中，開始共同生活。而且許多時(shí)候，舉辦這些儀式與登記結(jié)婚要隔很長(zhǎng)時(shí)間，如果雙方尚未共同生活的，也沒有過多把雙方共同聯(lián)系在一起的紐帶。”[28]依據(jù)《婚姻法解釋（二）》第10條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，如果“婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的”，離婚時(shí)也應(yīng)該返還。立法理由是：“給付彩禮、辦理結(jié)婚登記并共同生活在一起后，由于雙方性格不合等原因，加之生活困難等因素，結(jié)婚時(shí)間不長(zhǎng)，雙方就離婚了的，實(shí)踐中也大有人在。而且由于給付彩禮，全家已經(jīng)債臺(tái)高筑，生活陷于困境，此時(shí)這些人也大多要求返還彩禮，處理不好的話，很容易激化矛盾?！盵29]　　　　由于彩禮的法律性質(zhì)被確定為“附解除條件的贈(zèng)與”，因此“當(dāng)事人一方依照附解除條件的民事法律行為向另一方為給付后，因?yàn)楦浇獬龡l件成就，另一方因受領(lǐng)給付所獲得之利益，失去法律上的依據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)予返還?！盵30]依據(jù)比較法的解釋，此種不當(dāng)?shù)美?dāng)屬“給付目的嗣后不存在”之不當(dāng)?shù)美?。[31]不過，“由于我國(guó)民法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性”，因此，對(duì)于彩禮中的“貴重物品”來說，“不當(dāng)?shù)美睂佾@得占有的不當(dāng)?shù)美?，?zèng)與人可以請(qǐng)求返還所有權(quán)。[32]對(duì)于彩禮中的金錢來說，“貨幣的所有權(quán)因?yàn)榻桓抖l(fā)生當(dāng)然移轉(zhuǎn)（貨幣的持有人視為貨幣之所有人），此為公理性的原則，給付貨幣的一方?jīng)]有請(qǐng)求所有權(quán)返還的基礎(chǔ)?！盵33]不當(dāng)?shù)美麑佾@得所有權(quán)的不當(dāng)?shù)美?zèng)與人不能請(qǐng)求返還所有權(quán)。[34]　　四、返還彩禮與過錯(cuò)　　（一）比較法的考察　　就返還財(cái)禮與過錯(cuò)的關(guān)系，即無正當(dāng)理由解除婚約的一方或由于自己的過錯(cuò)致使對(duì)方解除婚約者如系贈(zèng)與人，能否向無過錯(cuò)的另一方請(qǐng)求返還，羅馬、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、美國(guó)的立法可以分為返還彩禮不受過錯(cuò)的影響和返還彩禮受過錯(cuò)的影響兩類立法模式?！　　　×_馬“帝政”以前，婚約解除時(shí)，“對(duì)訂婚時(shí)收受他方的禮物，應(yīng)行歸還”。[35]1967年7月31日，日本大阪法院判決認(rèn)為，“只要將訂婚禮品認(rèn)定為有目的的贈(zèng)與，在目的不達(dá)到的情況下，就不應(yīng)該考慮責(zé)任的有無，而應(yīng)認(rèn)可返還的請(qǐng)求?！盵36]依據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1958年臺(tái)上字第1469號(hào)判例，返還彩禮也不受過錯(cuò)的影響。當(dāng)然，受害人可以依據(jù)民法第97第979條的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。在美國(guó)，盡管大多數(shù)法院在解決聘禮糾紛時(shí)繼續(xù)采用過錯(cuò)主義，但是“有少數(shù)法院追隨無過錯(cuò)離婚主義，在解決訂婚戒指的糾紛時(shí)，也采用無過錯(cuò)主義?！盵37] 1971年，紐約州在格登訴格登(Gaden v. Gaden)[38]案中率先確立了無過錯(cuò)主義。[39]此后，新墨西哥州最高法院、堪薩斯州最高法院也采用了無過錯(cuò)主義，[40]賓西法尼亞州也采用了無過錯(cuò)主義。[41]美國(guó)少數(shù)法院采用無過錯(cuò)主義的理由主要有二：其一是男女平等。“過錯(cuò)主義是建立在男女不平等基礎(chǔ)上的、過時(shí)的。它應(yīng)該讓位于無過錯(cuò)離婚法體現(xiàn)出來的中立主義”；其二是“它可以給負(fù)擔(dān)已經(jīng)過重的法院提供明確的原則，防止當(dāng)事人陷入激烈的婚約解除訴訟之中”。[42]　　　　羅馬“帝政”以后，“聘禮在一定程度上可以發(fā)生強(qiáng)制履行的效力，法律視不履行婚約有無正當(dāng)理由而作不同的規(guī)定：男方無正當(dāng)理由而毀約的，要喪失聘禮，同時(shí)應(yīng)歸還女方的全部贈(zèng)與；如女方無正當(dāng)理由而毀約，則不得收回贈(zèng)與，除返還男方的聘禮外，還要另付四倍于聘禮金額的罰金，以后改為與聘禮相等的數(shù)額?！薄澳信环揭蛘?dāng)理由”“而解除婚約，則由雙方互退聘禮和贈(zèng)與”。[43]在婚約因給付方之過錯(cuò)而終止的情況下，日本下級(jí)法院的一般立場(chǎng)是對(duì)有責(zé)方之返還請(qǐng)求持否定態(tài)度。所持的理由主要有：首先，過錯(cuò)方請(qǐng)求構(gòu)成“非禮”。“神戶”法院在1952年5月26日判決認(rèn)為，訂婚禮品在性質(zhì)上屬結(jié)親的標(biāo)志，如果一方面給付方因自己的過錯(cuò)導(dǎo)致婚約終止，另一方面又提出返還訂婚禮品之請(qǐng)求，屬于“非禮”；其次，過錯(cuò)方請(qǐng)求“違反信義原則”?！澳瘟肌狈ㄔ涸?954年4月13日、“小倉(cāng)”法院在1973年2月26日、“大阪”法院在1968年1月29日判決認(rèn)為，有責(zé)方的返還請(qǐng)求違反信義原則；再次，“過錯(cuò)方應(yīng)受制裁”?！按筅妗狈ㄔ涸?966年1月1日判決認(rèn)為，有責(zé)方應(yīng)該受到制裁，因此駁回其訴訟請(qǐng)求。在高級(jí)法院中，東京高等法院在1982年4月27日率先判決認(rèn)為，如果準(zhǔn)許有責(zé)方的返還請(qǐng)求，則違反了信義原則。[44]在美國(guó)，“無過錯(cuò)離婚法確立之前，在贈(zèng)與方違反婚約(break engagement)的情況下，大多數(shù)法院(a majority of urisdiction)均主張或承認(rèn)受贈(zèng)人有權(quán)保有訂婚戒指或請(qǐng)求返還它的價(jià)值，”[45] “很多法院(courts)認(rèn)為，在受贈(zèng)方違反婚約的情況下，對(duì)未婚妻贈(zèng)與價(jià)值不菲且能長(zhǎng)期保存的禮物之贈(zèng)與方可以請(qǐng)求返還禮物?！盵46] “目前，在解決戒指的所有權(quán)糾紛時(shí)，大多數(shù)法院仍然堅(jiān)持過錯(cuò)主義?！盵47]　?。ǘ┪覈?guó)采用了無過錯(cuò)主義　　依據(jù)《婚姻法解釋（二）》第10條第1款的規(guī)定，返還彩禮不受過錯(cuò)的影響。因?yàn)椤氨窘忉屧跊Q定彩禮是否返還時(shí)，是以當(dāng)事人是否締結(jié)婚姻關(guān)系為主要判斷依據(jù)的。給付彩禮后未締結(jié)婚姻關(guān)系的，原則上收受彩禮一方應(yīng)當(dāng)返還彩禮。給付彩禮后如果已經(jīng)結(jié)婚的，原則上彩禮不予返還，只是在一些特殊情形下才支持當(dāng)事人的返還請(qǐng)求。”[48]此種立法是正確的。因?yàn)椴识Y屬附解除條件的贈(zèng)與，不問過錯(cuò)的有無，均應(yīng)該返還。當(dāng)然，在婚姻解除損害賠償制度（《婚姻法》第46條）的基礎(chǔ)上，我國(guó)應(yīng)該確立婚約乃至事實(shí)婚姻解除的損害賠償制度。[49]否則，就是不公平的。 注釋: [1]陳顧遠(yuǎn)，見前注10，頁(yè)92。 [2] “父母之命”的立法理由恐怕如孟子所說，如沒有“父母之命、媒妁之言”，即缺乏許可和使者傳達(dá)意思表示，當(dāng)事人雙方就會(huì)“鉆穴隙相窺，逾墻相從”?！睹献?滕文公》（下）。 　原文是：“不待父母之命、媒妁之言，鉆穴隙相窺，逾墻相從，則父母、國(guó)人皆賤之。”若翻譯成白話文，就是：“可是（兒女）不等父母的同意、媒人的說合，就挖墻打洞相互偷看，甚至越墻幽會(huì)，那么父母和社會(huì)上的人都會(huì)輕視他們?！表n路，見前引注(32)，頁(yè)376。 “父母之命”起到了防止當(dāng)事人雙方草率地未婚同居、未婚懷孕，起到了維護(hù)當(dāng)事人雙方（應(yīng)該主要是女方）的尊嚴(yán)之作用。在未婚同居、未婚懷孕越來越常見——其中不乏因某種原因沒有結(jié)婚而彼此訴訟——的今天，可能需要重新審視“父母之命”的妙用。 [3]黃觀鴻、程貴銘，見前引注30，頁(yè)98。 [4]所謂“包辦”，就是指“不和有關(guān)的人商量、合作，獨(dú)自做主辦理”。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室，見前引注14，頁(yè)40。 [5]滋賀秀三，見前引注17，頁(yè)414。 [6] wwee，見前引注35。 [7] wwee，見前引注35。 [8] wwee，見前引注35。 [9]王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)—基礎(chǔ)理論》，三民書局1996年版，頁(yè)38。 [10]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，頁(yè)429430。 [11]王澤鑒：《債編總論（二）——不當(dāng)?shù)美?，三民書?995年版，頁(yè)4。 [12] Peter Gottwald, Dieter Schwab and Eva B252。ttner, Family and Succession Law in Germany, Kluwer Law International, 2001, . [13]史尚寬，見前引注31，頁(yè)158。 [14]松島由紀(jì)子：“結(jié)納の法的性質(zhì)”，森泉章等人合編《民法基本論集（第7卷）——家族法》，法學(xué)書院1993年版，頁(yè)46。 [15]同上注，頁(yè)44。 [16]松島由紀(jì)子，見前注(51)，頁(yè)4445。 [17] Barbara Frazier, But I cant marry you: Who is Entitled to the Engagement Ring When the Conditional Performance Falls Short of the Altar？, 17 Journal of the American Academy of Matrimonial Lawers, 2001 p. 422. [18] Brain L. Kruckenberg, I Don39。t: Determining Ownership of the Engagement Ring when the Engagement Terminates 〔Heinman v. Parrish, 942, 631 (Kan. 1997)〕, 37 Washburn Law Jounal, winter 1998, . [19] Barbara Frazier, 見前注54, . [20] Barbara Frazier, 見前注54, . [21] Barbara Frazier, 見前注54, . [22]松島由紀(jì)子，前引注51，頁(yè)42。 [23]王澤鑒，見前注47，頁(yè)428。 [24]同上注，頁(yè)428。 [25]李模：《民法總則之理論與實(shí)用》，興豐印刷有限公司1989年版，頁(yè)197。 [26]王澤鑒，見前注47，頁(yè)427428。 [27]黃松有，見前注3，頁(yè)101。 [28]黃松有，見前注3，頁(yè)101。 [29]黃松有，見前注3，頁(yè)103。 [30]鄒海林：“我國(guó)民法上的不當(dāng)?shù)美?，梁慧星主編《民商法論叢》（?卷）1996年版，頁(yè)32。 [31]同上注，頁(yè)32。 [32]鄒海林，見前注67，頁(yè)31。 [33]鄒海林，見前注67，頁(yè)29。 [34]彩禮返還的當(dāng)事人是個(gè)別給付人和個(gè)別受益人。返還的標(biāo)的分為兩種情況：如果原物存在，返還原物及孳息；如果因受利益的性質(zhì)或者其他原因而不能返還的，償還該利益的價(jià)額。為了確?；橐鲎杂桑颠€的范圍應(yīng)該是“現(xiàn)存利益”，但是如果有惡意，如在未商定婚期之前盲目購(gòu)買結(jié)婚財(cái)物、解除婚約之后返還之前購(gòu)買財(cái)物，則應(yīng)該返還此前現(xiàn)存的利益。 [35]周楠，見前注16，頁(yè)168。 [36]松島由紀(jì)子，見前注51，頁(yè)44。 [37] Barbara Frazier, 見前注54, . [38] Gaden v. Gaden, 272 N. 471. [39] Barbara Frazier, 見前注54, p. 434. [40] Brain L. Kruckenberg, 見前注55, . [41] Property LawPennsylvania Supreme Courl Holds That Engagement Rings Must Be Returned Regardless of Who Brokethe Engagement. Lindh v. Surman, 742 643 (Pa. 1999) ,113 Harvard Law Review, May 2000, p. 1877. [42]同上注, pp. 18791880。 [43]周楠，見前注16，頁(yè)168。 [44]松島由紀(jì)子，見前注51，頁(yè)43。 [45] Barbara Frazier，見前注54，. [46] Barbara Frazier，. [47] Barbara Frazier，見前注54，. [48]黃松有，見前注3，頁(yè)102。 [49]張學(xué)軍、付翠英：“論我國(guó)婚約解除損害賠償?shù)姆蛇m用和學(xué)說”，《法律適用》，2005年第8期，頁(yè)61以下。 出處:《中外法學(xué)》2006年第5期 19 / 1