【正文】 向擔(dān)保人提出索賠的意識薄弱造成的。 分析我國主要擔(dān)保人的現(xiàn)狀得出，現(xiàn)階段國內(nèi)1000多家注冊資本超過一億元的擔(dān)保公司中，主要業(yè)務(wù)是融資擔(dān)保，而非建設(shè)工程擔(dān)保。從20042011年間，全國已成立200多家建設(shè)工程擔(dān)保公司，遍布全國15個省市。但從公司實力考慮，目前，我國專業(yè)的建設(shè)工程擔(dān)保公司，無論是資金實力還是業(yè)務(wù)能力，都不如融資擔(dān)保公司。國內(nèi)實力比較強的建設(shè)工程擔(dān)保公司，如長安保證擔(dān)保有限公司，在國家政策的保護下，接到如政府重點項目或大型公共基礎(chǔ)建設(shè)項目等沒有風(fēng)險的擔(dān)保業(yè)務(wù)；中建擔(dān)保有限公司，憑借其在七大試點城市之一深圳的市場地位，在國家政策的引導(dǎo)下，承攬大筆業(yè)務(wù)，并在全國很多省份設(shè)立了分公司；其余的普通建設(shè)工程擔(dān)保公司往往是面向中小項目提供超出自身實力的擔(dān)保，它們?nèi)狈I(yè)從業(yè)人員，無規(guī)范的業(yè)務(wù)準(zhǔn)則，擾亂市場秩序。 我國尚未全面出臺針對建設(shè)工程擔(dān)保公司的明確的準(zhǔn)入與退出的制度,也沒有明確的市場監(jiān)管主體,使得目前我國建設(shè)工程擔(dān)保市場的經(jīng)營活動存在一定的混亂。與西方發(fā)達國家相比，我國的建設(shè)工程擔(dān)保公司從服務(wù)質(zhì)量和數(shù)量以及規(guī)模上還存在著很大差距，另外，普遍存在建設(shè)工程擔(dān)保公司資金放大倍數(shù)過高，連帶保證責(zé)任大等現(xiàn)象，針對這些問題，應(yīng)培養(yǎng)高度專業(yè)化的建設(shè)工程擔(dān)保公司來引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展。 建設(shè)工程擔(dān)保主體比較分析 國外建設(shè)工程擔(dān)保主體國際上的擔(dān)保主體主要有銀行、保險公司和專業(yè)建設(shè)工程擔(dān)保公司。以下是各國建設(shè)工程擔(dān)保主體。 各國建設(shè)工程擔(dān)保主體一覽表國家建設(shè)工程擔(dān)保主體美國專業(yè)建設(shè)工程擔(dān)保公司，從事?lián)I(yè)務(wù)的保險公司英國銀行，保險公司，保證公司意大利銀行，保險公司丹麥銀行，從事?lián)I(yè)務(wù)的保險公司荷蘭銀行，保險公司德國銀行，保險公司無論是建設(shè)工程擔(dān)保公司，銀行還是保險作擔(dān)保主體，都與業(yè)主、承包商三者之間形成建設(shè)工程擔(dān)保關(guān)系，分析各方之間的義務(wù)和責(zé)任，對研究建設(shè)工程擔(dān)保制度內(nèi)涵，從擔(dān)保主體完善建設(shè)工程擔(dān)保制度提供清晰思路，各方的合同關(guān)系見圖31。 代履行合同義務(wù) 擔(dān) 保 人 受 益 人 出現(xiàn)問題時提出索賠 提 出 提 出 具 供 具 供 建 投 招 設(shè) 標(biāo) 標(biāo) 反 工 文 或 追 程 件 中 擔(dān) 擔(dān) 標(biāo) 償 保 合 保 文 同 件 被 擔(dān) 保 人圖31 建設(shè)工程擔(dān)保參與方關(guān)系圖 國內(nèi)建設(shè)工程擔(dān)保主體國內(nèi)的主要建設(shè)工程擔(dān)保主體主要有兩類：一是銀行，二是建設(shè)工程擔(dān)保公司。目前，在我國，銀行是最主要的擔(dān)保主體。另外，在我國部分地區(qū)，如溫州，允許保險公司涉足建設(shè)工程擔(dān)保業(yè)務(wù)[37]；在天津，允許有清償能力的企業(yè)接手建設(shè)工程擔(dān)保業(yè)務(wù)[38] 。這兩類擔(dān)保主體為我國拓展擔(dān)保人種類提供新思路。 建設(shè)工程擔(dān)保公司在規(guī)模上保持逐年增長的形勢，截止2015年初，以深圳市為例，全市范圍內(nèi)已經(jīng)有如中建擔(dān)保有限責(zé)任公司在內(nèi)的25家專業(yè)建設(shè)工程擔(dān)保公司，這些公司中也有很多在全國各省份設(shè)有分公司或者辦事處。在2005年國家劃分的七個試點城市中，建設(shè)工程擔(dān)保公司承攬擔(dān)保業(yè)務(wù)的比例很大，例如天津市2014年度的建設(shè)工程擔(dān)保業(yè)務(wù)統(tǒng)計表明[39]，全市932單擔(dān)保業(yè)務(wù)，專業(yè)建設(shè)工程擔(dān)保機構(gòu)占據(jù)771單，%；試點城市中的建設(shè)工程擔(dān)保公司在擔(dān)保金額上也占有優(yōu)勢，也以天津市為例，，%。由數(shù)據(jù)可見，試點城市中建設(shè)工程擔(dān)保公司成熟度較高，其專業(yè)性也為業(yè)務(wù)的開展提供支持。 國內(nèi)外建設(shè)工程擔(dān)保主體比較分析銀行在國外建設(shè)工程擔(dān)保主體中占主要地位，出具的銀行保函分為無條件保函和有條件保函，在歐洲及大部分發(fā)展中國家，現(xiàn)行市場環(huán)境下一般出具的是無條件保函。保險公司有理賠經(jīng)驗，也能有效的提供建設(shè)工程擔(dān)保服務(wù)。美國的建設(shè)工程擔(dān)保公司從事的業(yè)務(wù)是經(jīng)過財政部批準(zhǔn)，并按資金實力進行等級劃分，在我國也應(yīng)加大對建設(shè)工程擔(dān)保公司的扶持，提高市場占有率，有利于提升建設(shè)工程擔(dān)保的專業(yè)化程度。在我國，相對于七大試點城市，在全國其他大部分城市里，建設(shè)工程擔(dān)保公司卻很少發(fā)揮其專業(yè)能力，取代建設(shè)工程擔(dān)保公司出具保函的主要是現(xiàn)金保證金方式以及第三方擔(dān)保形式[40]，其中銀行是第三方擔(dān)保市場中的主體。以2011年江蘇地區(qū)承包商履約擔(dān)保和質(zhì)量保修擔(dān)保為例，承包商履約擔(dān)保中，%，%，%，而質(zhì)量保修擔(dān)保95%以上都以保證金形式繳納。由以上數(shù)據(jù)對比分析可見，在我國，區(qū)域不同，主要擔(dān)保人不同，不同地區(qū)的建設(shè)工程擔(dān)保專業(yè)化成熟度也不同，這給政府制定建設(shè)工程擔(dān)保制度提出難題。在研究美國建設(shè)工程擔(dān)保制度實行現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，建議我國應(yīng)學(xué)習(xí)美國各州落實建設(shè)工程擔(dān)保制度的經(jīng)驗，我國各省市應(yīng)根據(jù)自身區(qū)域和建設(shè)工程擔(dān)保行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，結(jié)合國家出臺的關(guān)于建設(shè)工程擔(dān)保的制度，出臺相關(guān)規(guī)定，規(guī)范本地區(qū)建設(shè)工程擔(dān)保市場，并根據(jù)行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及時修改規(guī)定，保證建設(shè)工程擔(dān)保良好發(fā)展。 國外建設(shè)工程擔(dān)保制度對我國建設(shè)工程擔(dān)保制度建設(shè)的啟示 國外的建設(shè)工程擔(dān)保制度起源早，發(fā)展時間長，各國根據(jù)行業(yè)變化不斷完善本國的建設(shè)工程擔(dān)保制度。與國外相比我國的建設(shè)工程擔(dān)保制度起步遲，行業(yè)發(fā)展受到很多限制，國外的建設(shè)工程擔(dān)保制度有許多值得我國借鑒的地方，具體包括以下三個方面：（1）美國有《米勒法案》這樣專門針對建設(shè)工程擔(dān)保制定的法案，但我國卻很少有專門針對建設(shè)工程擔(dān)保所制定的法律法規(guī)，還未形成系統(tǒng)的法律體系。應(yīng)在《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國擔(dān)保法》中增加有關(guān)建設(shè)工程擔(dān)保的章節(jié)，在法律層面予以重視，增強建設(shè)工程擔(dān)保的法律效力，這對建設(shè)工程擔(dān)保制度能起到規(guī)范、推廣的作用。 對于各類擔(dān)保形式要分門別類做出具體規(guī)定，使得各類擔(dān)保在應(yīng)用中有法可依。2013年7月1日，國家工商總局和住建部聯(lián)合推出《建筑工程施工合同（示范文本）》后，示范文本對履約擔(dān)保提出了要求，深化了建設(shè)工程擔(dān)保的實施，但對于市場上應(yīng)用范圍不廣的保函形式，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履約保函，沒有明確的法律依據(jù)，我國應(yīng)盡早出臺專門的法律法規(guī)，對其進行系統(tǒng)闡述。 （2）在仔細(xì)研究國外建設(shè)工程擔(dān)保制度內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，分析得出國際上建設(shè)工程擔(dān)保的原則是在合同一方不能履約時，擔(dān)保人要繼續(xù)完成被擔(dān)保人的合同內(nèi)容，減少或者完全補償被擔(dān)保人的損失，即保證項目的完工，而不是簡單的經(jīng)濟賠償：在國外，大多采用保證擔(dān)保形式，其核心思想是保證工程項目的完成，當(dāng)被擔(dān)保人出現(xiàn)違約行為時，擔(dān)保人須按照主合同規(guī)定的質(zhì)量，進度，安全等方面要求繼續(xù)完成工程項目，保證項目順利完成。我國的建設(shè)工程擔(dān)保制度對于擔(dān)保人的責(zé)任要求卻不一樣。在我國，規(guī)定的承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的方式一般有兩種：履行未完成合同義務(wù)和賠償經(jīng)濟損失。在具體操作中，對于完成合同中未完成義務(wù)卻很少履行，大多數(shù)擔(dān)保機構(gòu)以賠償經(jīng)濟損失的方式完成擔(dān)保責(zé)任，僅僅是承擔(dān)未能完成工程項目給合同一方帶來的直接經(jīng)濟損失，沒有考慮到項目未完工帶來的社會損失。建設(shè)工程擔(dān)保制度制定的目的就是通過法律的制約，促使利益各方按照合同約定順利完成工程項目，我國建設(shè)工程擔(dān)保制度實施的現(xiàn)狀卻不理想，只賠償經(jīng)濟損失的擔(dān)保方式也削弱了建設(shè)工程擔(dān)保的擔(dān)保意義。擔(dān)保方為被擔(dān)保方擔(dān)保，除了為其節(jié)省流動資金，更重要的是促進項目完工，所以在建設(shè)工程擔(dān)保制度在落實過程中，除了經(jīng)濟補償之外，還需制定其他條款，以保障工程項目完成。（3）我國應(yīng)推廣高保額擔(dān)保模式，形成公平的利益體系，使得建設(shè)工程參與各方都獲得相應(yīng)的利益，高保額形式也有利于擔(dān)保人對承包商進行資格預(yù)審，保證建設(shè)工程項目的順利完工。另外，當(dāng)前我國建設(shè)工程企業(yè)在國際工程承包中尚剛剛起步，在政治不穩(wěn)定地區(qū)承攬工程項目，地區(qū)風(fēng)險需要著重考慮。當(dāng)承攬美國等發(fā)達國家的項目時，由于項目所在國家實行高保額模式，我國的擔(dān)保主體并不擅長出具高保額保函，這也會帶來很多問題。以下在本章研究國內(nèi)外建設(shè)工程擔(dān)保制度的基礎(chǔ)上，提出四點在國際工程承包中所需注意的問題：（1）當(dāng)項目所在國家的主要擔(dān)保主體為保險公司或保證公司時，如英國，而我國的擔(dān)保主體為銀行以及建設(shè)工程擔(dān)保公司，在出具保函時需要事先與項目所在地?fù)?dān)保主體溝通，掌握出具保函流程，了解常用保函內(nèi)容與注意事項。另外，國外的擔(dān)保種類較多，很多品種國內(nèi)很少涉及，如差額擔(dān)保，完工擔(dān)保等，國內(nèi)擔(dān)保機構(gòu)承保時需研究不熟悉擔(dān)保品種的內(nèi)涵，降低擔(dān)保風(fēng)險。（2）當(dāng)項目所在國家實行高保額擔(dān)保形式時，國內(nèi)銀行或建設(shè)工程擔(dān)保公司應(yīng)考慮自身承保能力，分析出具高保額保函所需注意問題，綜合考慮承保風(fēng)險。我國也應(yīng)鼓勵我國擔(dān)保主體承保高保額國家中風(fēng)險較小的項目，如政府投資的公共建設(shè)項目，積累高保額擔(dān)保形式的經(jīng)驗，有利于豐富我國擔(dān)保形式。（3）在國際工程承包中可能存在匯率風(fēng)險。工程項目建設(shè)期長，每年的匯率變化可能會給擔(dān)保人帶來貨幣風(fēng)險，當(dāng)在保函中沒有規(guī)定兩國貨幣種之間的折算匯率，若索賠產(chǎn)生，擔(dān)保人和受益人之間、擔(dān)保人和被擔(dān)保人之間，都可能就適用何種匯率產(chǎn)生分歧。故在出具保函時要考慮項目所在國家政治、經(jīng)濟、社會穩(wěn)定等因素可能帶來的匯率風(fēng)險，這就需要擔(dān)保機構(gòu)有專業(yè)人員對風(fēng)險因素進行評估，并且出具保函時，應(yīng)在合同中注明匯率變化的解決方案，降低擔(dān)保風(fēng)險。 （4）在簽訂擔(dān)保合同時，應(yīng)在擔(dān)保條款中明確適用法律或仲裁程序，降低出現(xiàn)擔(dān)保糾紛帶來的風(fēng)險。部分國家規(guī)定保函在失效日以后并不免除擔(dān)保責(zé)任，如印度的保函到期日一直受訴訟時效的困擾，若保函受益人為政府，保函到期后三十年依然存在索賠風(fēng)險。因此，擔(dān)保人應(yīng)爭取出具保函時適用我國法律制度，并在出具無條件保函時應(yīng)明確規(guī)定保函失效日到期后則不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，以避免有效期帶來的風(fēng)險。第四章 我國建設(shè)工程擔(dān)保制度存在的問題及建議 我國建設(shè)工程擔(dān)保制度存在的問題 以差額保函為例體現(xiàn)高額保函在我國的實施困境在招投標(biāo)環(huán)境下，以報價上限價格或控制價與中標(biāo)價格之間的差額為擔(dān)保金額出具的保函稱為差額保函。差額保函作為履約擔(dān)保的一部分，屬于高額保函的一種典型表現(xiàn)形式，具有有效的防止不合理的低價競標(biāo)等益處。根據(jù)市場調(diào)研，在我國部分地區(qū)實行差額保函，如安徽安慶地區(qū)、浙江杭州地區(qū)等。以安徽安慶地區(qū)某園林綠化項目為例，項目控制價為1億，該項目設(shè)計工期6個月，評標(biāo)辦法為最低價評標(biāo)辦法。中標(biāo)企業(yè)在中標(biāo)后需遞交中標(biāo)價的10%作為履約保證，控制價減去中標(biāo)價的金額為差額保函金額。經(jīng)投標(biāo)建筑企業(yè)核算，該項目成本價格為5000萬，市場正常投標(biāo)報價在7000萬左右，中標(biāo)后遞交700萬履約保證和3000萬差額擔(dān)保；若投標(biāo)企業(yè)報價6000萬，中標(biāo)后遞交600萬履約擔(dān)保以及4000萬差額擔(dān)保，則很難維持項目的合理利潤，因為增加900萬的擔(dān)保保證可能是企業(yè)無法出具的或者以極高的財務(wù)成本為代價，無法保證項目利潤，工程質(zhì)量具有較大的潛在風(fēng)險。在差額保函的約束下，投標(biāo)企業(yè)競標(biāo)價格遠(yuǎn)低于市場價格，期望項目實施過程中以降低工程質(zhì)量獲取工程利潤，則其違約風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其中標(biāo)價的10%，競標(biāo)價格越低，違約風(fēng)險成倍增加。故建設(shè)工程企業(yè)會更加審慎對待投標(biāo)行為和工程項目實施。對業(yè)主方（受益人）而言，施工企業(yè)提供了極高的履約保證，業(yè)主方也會受此約束，切實落實自身義務(wù)，以保障項目實施和施工方權(quán)益。然而在實際操作中，我國商業(yè)銀行系統(tǒng)對于建設(shè)工程企業(yè)提供高額擔(dān)保的限制較多，主要體現(xiàn)在需要建設(shè)工程企業(yè)繳納更高比例的保證金甚至無法、不愿意為此擔(dān)保，因此推行差額保函較為困難。 建設(shè)工程擔(dān)保行業(yè)準(zhǔn)入門檻低 建設(shè)工程擔(dān)保制度自上世紀(jì)80年代引入我國以來，經(jīng)歷近三十年的初步發(fā)展,目前已成為建設(shè)工程領(lǐng)域有效的風(fēng)險控制工具。伴隨著改革開放的深入，我國中小企業(yè)在國家政策支持的背景下，迎來更加良好的發(fā)展機遇，建設(shè)工程擔(dān)保公司如雨后春筍般出現(xiàn)。雖然建設(shè)工程擔(dān)保市場發(fā)展迅猛,但行業(yè)準(zhǔn)入門檻不高，工程項目一般都具有資金量大，規(guī)模大的特點，而與之相對應(yīng)的建設(shè)工程擔(dān)保公司規(guī)模卻較小，不具備項目違約的實際兜底能力；另外，市場急需有實力的擔(dān)保公司消化市場份額，解決建設(shè)工程企業(yè)實際問題。在強制推行建設(shè)工程擔(dān)保制度的地區(qū)和項目中，出現(xiàn)部分不具備擔(dān)保資格和實力的擔(dān)保主體對建設(shè)工程承保的現(xiàn)象。通過實地調(diào)研和分析，這主要由以下幾個方面導(dǎo)致：（1） 缺乏相關(guān)監(jiān)管，讓一些無實繳資金的建設(shè)工程擔(dān)保機構(gòu)進入市場營業(yè)，無實力承保的擔(dān)保機構(gòu)出具的擔(dān)保函在項目備案中暢通無阻。這需要建設(shè)主管部門、工商部門、金融主管部門的聯(lián)合監(jiān)管，才能減少甚至杜絕此類公司進入市場。（2） 地方金融政策無法培育適合市場的建設(shè)工程擔(dān)保公司。建設(shè)工程擔(dān)保屬于非融資類擔(dān)保，然很多內(nèi)地銀行給予建設(shè)工程擔(dān)保機構(gòu)的準(zhǔn)入政策中沒有細(xì)分融資類與非融資類，或者在銀行內(nèi)部風(fēng)險系數(shù)劃分中沒有明確的區(qū)分，導(dǎo)致建設(shè)工程擔(dān)保機構(gòu)不愿意用較高的成本去爭取銀行的非融資類額度。（3） 地