【正文】 60。說明義務(wù)的主體。根據(jù)我國保險(xiǎn)法第十七條第一款的規(guī)定，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明義務(wù)。顯而易見，保險(xiǎn)人是說明義務(wù)的當(dāng)然、法定的履行主體。但保險(xiǎn)法第一百零六條又規(guī)定：“保險(xiǎn)公司及其工作人員不得在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)中欺騙、隱瞞投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人等行為?！边@里的工作人員除了保險(xiǎn)公司正式職員外，是否包括保險(xiǎn)代理人、非正式職員的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員或者保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人呢？保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人作為法人，除了對(duì)其保險(xiǎn)條款作書面說明和宣傳外，實(shí)際上無法直接給投保人就條款的具體內(nèi)容作針對(duì)性解釋，而是通過其工作人員以口頭方式作解釋。保險(xiǎn)合同的附合性及專業(yè)性較強(qiáng)，常人難以理解透徹，若僅以保險(xiǎn)人的書面說明為限，即認(rèn)定保險(xiǎn)人已履行說明義務(wù)，將投保人、被保險(xiǎn)人置于十分不利的地位，亦使這一制度難以得到真正落實(shí)。[11]所以，筆者認(rèn)為，說明義務(wù)主體除保險(xiǎn)人外應(yīng)當(dāng)包括：①保險(xiǎn)代理人。保險(xiǎn)代理人指的是根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取代理手續(xù)費(fèi)，并在保險(xiǎn)人授權(quán)范圍內(nèi)代辦保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的單位和個(gè)人。有的保險(xiǎn)代理人還是得到保險(xiǎn)業(yè)行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)授予的代理資格，其執(zhí)業(yè)更具有合法性。根據(jù)代理法律關(guān)系的規(guī)定，保險(xiǎn)代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明義務(wù)。②保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員。保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員在我國的保險(xiǎn)法律、法規(guī)中無明確規(guī)定，一般認(rèn)為是保險(xiǎn)公司的個(gè)人代理人。筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員應(yīng)并不僅限于保險(xiǎn)人的個(gè)人代理人，還應(yīng)包括保險(xiǎn)代理機(jī)構(gòu)的代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司的代理人，而不論保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員是否系上述單位的正式員工。當(dāng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員作為保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)代理人的代理人時(shí)，保險(xiǎn)人的法定義務(wù)當(dāng)然及于業(yè)務(wù)員，而業(yè)務(wù)員未盡說明義務(wù)的法律后果應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人承擔(dān)。③保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人。根據(jù)保險(xiǎn)法第一百二十六條的規(guī)定，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人是指基于投保人的利益，為投保人與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同提供中介服務(wù)，并依法收取傭金的單位。實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人與保險(xiǎn)人簽訂代理協(xié)議及代收保險(xiǎn)費(fèi)等情形，此時(shí)，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的身份已發(fā)生了轉(zhuǎn)變，其已作為保險(xiǎn)代理人了，而不是經(jīng)紀(jì)人，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明義務(wù)，而保險(xiǎn)人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因代理權(quán)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，不能以保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的代理人為由進(jìn)行抗辯。[12] 說明的范圍和程度。我國保險(xiǎn)法第十七條第一款、第十八條規(guī)定了訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)條款內(nèi)容、保險(xiǎn)合同中關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。從以上立法規(guī)定看，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)是對(duì)所有保險(xiǎn)條款內(nèi)容進(jìn)行全面、廣泛、普遍、主動(dòng)說明，對(duì)免責(zé)條款更是負(fù)有“明確說明”義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，我國保險(xiǎn)法未規(guī)定違反說明一般條款義務(wù)的法律后果，只是明確規(guī)定了違反說明免責(zé)條款義務(wù)的法律后果，實(shí)際上，這可理解為對(duì)保險(xiǎn)人說明義務(wù)的限定。[13]筆者認(rèn)為，首先，保險(xiǎn)人沒有必要，也不可能事無巨細(xì)什么都說明一番；其次，保險(xiǎn)人說明的范圍當(dāng)然也不能局限于免責(zé)條款。保險(xiǎn)人說明的范圍應(yīng)當(dāng)是足以影響投保人決定投保與否、對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人權(quán)利義務(wù)有重大影響的重要條款和基本條款，還有一些專業(yè)術(shù)語。主要包括：合同生效的時(shí)間與條件、免責(zé)條款、保險(xiǎn)人的合同解除權(quán)、保險(xiǎn)索賠先決條件、退保處理事項(xiàng)、退保金的數(shù)額及計(jì)算方法等。保險(xiǎn)人對(duì)于條款含義清楚，普通人都能明白其含義和后果的條款，沒有必要作過多說明，只要提示投保人、被保險(xiǎn)人閱讀，即可認(rèn)定其盡到了說明義務(wù)。但對(duì)于足以影響投保人決定投保與否，對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人合法權(quán)益有重大影響的重要條款、基本條款保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)對(duì)投保人進(jìn)行說明，無需投保人或被保險(xiǎn)人的詢問或請(qǐng)求。并且保險(xiǎn)人對(duì)上述條款的說明，應(yīng)當(dāng)是足以引起投保人的注意；客觀、真實(shí)地采用非專業(yè)、通俗易懂的語言；以普通人理解的程度為限，達(dá)到使投保人明白以上條款的真實(shí)含義和法律后果的效果。 說明的方式。我國保險(xiǎn)法對(duì)保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)的方式未作規(guī)定。一般認(rèn)為，保險(xiǎn)人可以書面也可用口頭方式向投保人說明。從舉證角度考慮，書面說明較之口頭說明顯得重要；但從實(shí)際效果來看，口頭說明更有助于投保人對(duì)保險(xiǎn)合同的理解，特別對(duì)文化水平不高的投保人來講，尤為重要。雖然從理論上講，保險(xiǎn)人履行“說明”義務(wù)應(yīng)達(dá)到使投保人明白保險(xiǎn)合同條款的真實(shí)含義和法律后果的效果。但是如何證明保險(xiǎn)人履行了此義務(wù)成為實(shí)踐的一個(gè)難題。實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人普遍采用在格式合同條款中表述投保人對(duì)下列條款已閱讀知曉的做法，有的還將說明作成書面形式由投保人在上面簽字。但實(shí)際上，“簽名”并不必然意味著保險(xiǎn)人確實(shí)向投保人履行了說明義務(wù)。反過來說，若在投保人簽了名后，仍判定保險(xiǎn)人未盡說明義務(wù)，對(duì)保險(xiǎn)人來講也未免過于苛刻。實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人是否依法履行了說明義務(wù)是當(dāng)事人之間爭(zhēng)議較多的問題，也是法官在辦案中必須加以判斷的問題。筆者認(rèn)為，除了現(xiàn)行普遍采用的由投保人簽字確認(rèn)對(duì)保險(xiǎn)條款已閱讀知曉和保險(xiǎn)人已作說明的做法外，還可采用口頭方式進(jìn)行說明并采用“說明筆錄”的方式，將說明和解釋工作情況記錄在卷由當(dāng)事人簽字；甚至對(duì)重大的說明，還可把履行說明義務(wù)的工作情況采用錄音、錄像，從而證明保險(xiǎn)人履行了說明義務(wù)。 （三）違反說明義務(wù)的法律后果 我國保險(xiǎn)法中規(guī)定的未盡說明義務(wù)的法律責(zé)任，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于對(duì)投保人違反告知義務(wù)責(zé)任的規(guī)定，顯得這部法律的行業(yè)保護(hù)色彩濃厚。[14]我國保險(xiǎn)法沒有規(guī)定保險(xiǎn)人未對(duì)免責(zé)條款之外的合同條款盡到說明義務(wù)的法律責(zé)任；對(duì)保險(xiǎn)人未對(duì)免責(zé)條款盡到說明義務(wù)也僅規(guī)定了未作明確說明的免責(zé)條款無效，而不涉及整個(gè)合同效力。相反，若投保人在訂立合同時(shí)，違反如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同和拒賠保險(xiǎn)金。這是制度設(shè)計(jì)上利益失衡的一種表現(xiàn)，漠視了投保人、被保險(xiǎn)人的權(quán)利。雖然我國保險(xiǎn)法第十四條已規(guī)定了投保人有隨時(shí)解除保險(xiǎn)合同的權(quán)利，其性質(zhì)屬于投保人法定的任意解除權(quán)，是投保人根據(jù)法律規(guī)定的原因，不是因?yàn)闅w責(zé)于保險(xiǎn)人一方的原因，消滅已生效的保險(xiǎn)合同關(guān)系。但投保人行使法定任意解除權(quán)，要承擔(dān)不足額（在人壽保險(xiǎn)中甚至是大部分不能）退還已繳納保險(xiǎn)費(fèi)的不利后果；而投保人因?yàn)闅w責(zé)于保險(xiǎn)人一方的原因（未盡說明義務(wù)），行使解除合同權(quán)利時(shí)，我國保險(xiǎn)法也并沒有規(guī)定足額退還保險(xiǎn)費(fèi)。這樣一來，投保人因可歸責(zé)于保險(xiǎn)人原因解除合同時(shí)，反而要承擔(dān)不利自己的法律后果。筆者認(rèn)為，從公平正義角度出發(fā)，保險(xiǎn)人違反說明義務(wù)，除對(duì)未明確說明的免責(zé)條款無效外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下不利后果： 賦予投保人享有變更或解除權(quán)。保險(xiǎn)人故意違反說明義務(wù)的，投保人在享有合同解除權(quán)的基礎(chǔ)上，有權(quán)要求保險(xiǎn)人雙倍返還保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人過失違反說明義務(wù)的，投保人解除合同時(shí)，有權(quán)要求返還保險(xiǎn)費(fèi)及利息損失。 不利解釋后果。也即按保險(xiǎn)法第三十條之規(guī)定，保險(xiǎn)人不能舉證證明已履行說明義務(wù)的，推定為履行不能，對(duì)保險(xiǎn)條款有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險(xiǎn)人、受益人的解釋。 注釋 [1]馬原：《保險(xiǎn)法條文解讀》，人民法院出版社2003年1月第1版 ，第13頁； [2] 史學(xué)瀛、郭宏彬：《保險(xiǎn)法前沿問題案例研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2001年8月第1版，第180頁； [3] 吳慶寶：《保險(xiǎn)訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第198頁； [4] 魏迎寧：《保險(xiǎn)法精要與依據(jù)指引》，人民出版社2006年1月第1版，第36頁； [5] 吳慶寶：《保險(xiǎn)訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第200頁； [6]《保險(xiǎn)法訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第205頁； [7]《保險(xiǎn)法訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月1版，第206頁； [8] 吳慶寶：《保險(xiǎn)法訴訟與判例》人民法院出版社　2005年1月第1版，第207頁 [9] 杜萬華、寧曉明：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材民商事審判實(shí)務(wù)卷》人民法院出版社　2005年9月第1版，第615頁 [10] 馬原：《保險(xiǎn)法條文解讀》，人民出版社2003年1月版，第72頁； [11] 吳慶寶：《保險(xiǎn)訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，第180頁； [12] 吳慶寶：《保險(xiǎn)訴訟與判例》，人民法院出版社2005年1月第1版，系186頁； [13] 魏迎寧：《保險(xiǎn)法精要與依據(jù)指引》，人民出版社2006年1月第1版，第39頁； [14] 杜萬華、寧曉明：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材民商事審判實(shí)務(wù)卷》，人民法院出版社2005年9月第1版，第604頁； （作者單位：重慶市第三中級(jí)人民法院） 來源： 中國法院網(wǎng)