【正文】 大學(xué)出版社2002年版，第41頁?！　4] 此處所稱的“職權(quán)調(diào)查”與一般所稱的法官依職權(quán)主動收集證據(jù)的“職權(quán)調(diào)查”并不相同，指的是法院對當(dāng)事人沒有要求裁判的事項進行調(diào)查。詳參[日]谷口安平：“民事訴訟的糾紛解決過程”，載氏著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第112113頁。　　[5] 同上注，第102?114頁。　　[6] 這一意圖在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(法行法[1991]19號，以下簡稱《貫徹意見》)第六十二條的規(guī)定中體現(xiàn)得尤為明顯，該條規(guī)定“被告行政機關(guān)在第一審程序中，改變其所作的具體行政行為，如果原告申請撤訴未獲準(zhǔn)許，或者原告不申請撤訴的，人民法院應(yīng)繼續(xù)審理被訴的原具體行政行為?！币部蓞ⅫS杰主編：《中華人民共和國行政訴訟法詮釋》，人民法院出版社1994年版，第156?157頁?！　7] 谷口安平，同上注4，第107?108頁?！　8] 同上注，第111頁?！　9] 黃杰，同上注6，第15頁?！　10] 在筆者接觸的案件中，甚至發(fā)生過法官為了將案件納入自己所意欲的法律框架而產(chǎn)生自行變更案由的沖動?！　11] 如在一起案件中，當(dāng)事人爭議的是行政機關(guān)所適用的法律根據(jù)是否正確，而法院卻以一個當(dāng)事人從未爭議的程序瑕疵撤銷了被訴具體行政行為。　　[12] 也有學(xué)者全然不區(qū)分在形成審理對象方面和指揮訴訟進程方面的當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。如王宗光：“職權(quán)主義??我國行政審判模式的必然選擇”，載《政治與法律》2001年第4期?！　13] 景濤：“論行政訴訟審判方式改革中的幾個問題”，載《行政法學(xué)研究》2000年第2期。　　[14] 我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述行政訴訟中的職權(quán)探知主義時多從前兩個角度出發(fā)。參見吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第69頁。陳清秀：《行政訴訟法》，翰蘆出版有限公司1999年版，第359頁?！　15] 袁曙宏、李洪雷：“我國行政訴訟制度的完善”，載《行政法論叢》第5卷。高新華：“行政訴訟中事實證明者角色的分擔(dān)”，載《常熟高專學(xué)報》2001年第5期。景濤，同上注所引文。　　[16] 王宗光，同上注12。　　[17] 關(guān)于行政訴訟的“主觀之訴”和“客觀之訴”的區(qū)分，參袁曙宏、李洪雷，同上注15?！　18] 參黃杰，同上注6，第80頁?！　19] 關(guān)于裁量縮減理論，可參見[德]哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁?！　20] 對照《貫徹意見》第六十二條，可以發(fā)現(xiàn)《解釋》第五十條實際已取消了在被告改變具體行政行為的情況下，對原告撤訴行為的限制。　　[21] 對行政訴訟訴訟標(biāo)的的討論，可參陳清秀，同上注14，第328?355頁?！　22] 參林莉紅，同上注1?！　23] 對于此種理論上的必要性的論述，可參陳清秀，同上注14，第392?393頁。在德國和我國臺灣地區(qū)的行政訴訟中，此種超出行政機關(guān)主張范圍對行政行為合法理由的探知也是司法實務(wù)中的做法?！　24] 袁曙宏、李洪雷，同上注15?！　25] 如《解釋》第五十八條關(guān)于在被訴具體行政行為違法，但撤銷該行為將導(dǎo)致公共利益的重大損失時，不判決撤銷而確認(rèn)該行為違法，并責(zé)令采取補救措施的規(guī)定即是一明顯的為公共利益而損失法律純潔性的例子。　　[26] 王宗光，同上注12?！　27] 見《聯(lián)邦德國行政法院法》(1998年5月1日德文版)第86條第1款，第87條第1款第4項，第88條。也可參[德]弗里德赫爾默胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第542544頁?！　28] 對此的實證數(shù)據(jù)可參見何海波：“司法判決中的正當(dāng)程序原則”，載《法學(xué)研究》2009年第1期。　　[29] 筆者所了解到的，在司法實務(wù)中，甚至有法官提出“行政訴訟不以解決糾紛為目的”?！　30] 已有文章注意到，在行政訴訟中原告完全有能力在具體行政行為的事實根據(jù)方面與行政機關(guān)抗衡，但在行政機關(guān)的職權(quán)、應(yīng)遵守的法定程序和法律適用等法律問題方面存在著與行政機關(guān)的知識結(jié)構(gòu)的差異。并據(jù)此提出，在對具體行政行為的事實根據(jù)進行審查時充分發(fā)揮當(dāng)事人的主體性，而在對法律問題的審查中強調(diào)法官的職權(quán)作用的觀點(景濤，同上注13)。但筆者認(rèn)為，事實問題和法律問題并非截然兩分，對事實問題的爭議往往包含著對法律要件的理解。例如，當(dāng)事人提出自己沒有從事某種行為的事實，而在法官看來，當(dāng)事人所提出的很可能是對被告就此事項沒有管轄權(quán)的爭議。在此情況下，法官通過行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人明確自己提出的事實主張，完全可以補足當(dāng)事人在法律問題上的弱勢。　　[31] 例如在一起被害人起訴對加害人的處罰顯失公正的本人訴訟案件中，原告是一個只有初中文化程度的農(nóng)民，在整個庭審中，原告反復(fù)重復(fù)著一句話，“我擰了他的胳膊要拘留，而他用刀刺我，為什么只要警告就可以了?”在這句樸素的話當(dāng)中，包含了當(dāng)事人對于事實問題的主張并陳述了相應(yīng)的理由，以及希望法院對此加以回應(yīng)的強烈愿望。但令人遺憾的是，法官對此置之不理，在判決書中甚至對當(dāng)事人的陳述全然未作回應(yīng)?！　32] 一個不容忽視的事實是，行政訴訟采取職權(quán)主義的國家，往往在歷史上有著強國家主義乃至國家至上主義傳統(tǒng)。而在行政訴訟采取當(dāng)事人主義的國家，卻往往是有限政府的國家。有學(xué)者認(rèn)為在大陸法系的行政訴訟中實行當(dāng)事人主義是為了加強對原告的援助(王宗光，同上注12)，這種推斷是欠缺根據(jù)的。事實上，就行政訴訟制度的起源國??法國的情況來看，行政訴訟制度的產(chǎn)生在原初的意圖上正是為了保護行政權(quán)免受普通法院的干預(yù)。而職權(quán)主義訴訟模式的形成，也與行政法院最初是國家參事院，采取行政的方式來決定行政機關(guān)與當(dāng)事人的爭議有關(guān)。因此，大陸法系的行政法歷來有被稱為“保權(quán)法”之說，戴雪作出行政法最初是保護官吏特權(quán)之法這一論斷并非完全沒有依據(jù)。參[法]韋爾：《行政法》，徐鶴林編譯，載《行政法研究資料》編寫組編：《行政法研究資料》，中國政法大學(xué)1985年版。[法]莫里斯奧里烏：《行政法與公法精要》(上)，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第115116，505506頁。　　[33] 日本學(xué)者棚瀨孝雄把行政訴訟模式分為法律適用模式和參加模式兩種理想類型。法律適用模式以法官忠實地使用法律來獲得正當(dāng)性，民眾是司法過程的客體，司法與民主主義的理念保持著嚴(yán)格的距離。參加模式則以國民通過審判來貫徹自身意愿的民主主義原理為基礎(chǔ)，以強調(diào)當(dāng)事者的主體性和通過公平對話解決復(fù)雜問題的程序獲取正當(dāng)性，并通過從制度上保障當(dāng)事者從事的辯論活動對于法官判斷的形成具有決定意義而使得民眾成為司法過程的主體。見棚瀨孝雄：“審判的模式和司法的正當(dāng)性”，載氏著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第245?265頁。筆者認(rèn)為“參加模式”的提出極具啟發(fā)意義?！　34] [德]馬克斯韋伯：《法律社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第23頁。17 / 17