【正文】 公司相競爭的投資和業(yè)務發(fā)展的條款； 控制權變更條款； 保質(zhì)期、售后服務的條款； 合同轉(zhuǎn)讓條款、合同有效期條款；法律適用與爭議解決條款。需要說明的是，并非所有的重大業(yè)務合同均無例外地包含上述內(nèi)容。律師仍需要對屬于特殊行業(yè)企業(yè)的特殊合同的重要條款作出判斷和進行摘要。(2)關于合同的合法合規(guī)性的判斷律師首先要看合同所適用的法律是什么。如果適用法律為中國法，則應當根據(jù)中國法律審查有沒有什么條款是違反中國法律的。如果管轄法律為外國法，則應當審查法律選擇是否違法以及該合同約定是否違反中國法的強制性規(guī)定。(3)對合同條款的分析律師在對合同條款的法律分析時，應當著重從以下幾個方面進行入手：是否會影響擬議交易的條款(如控制權的變更的問題)；并購交易完成后是否會加重并購方的義務；是否會影響到目標公司將來的權益和義務的承擔；是否為不合規(guī)或不合法的條款；是否為有別于慣常的條款。下面以債權債務合同的審查為例，來說明如何對重大合同進行審查。審閱債權債務合同的目的是對負債和或有負債進行描述，確定其風險，發(fā)現(xiàn)非常規(guī)的安排，評估對公司凈資產(chǎn)的影響。律師審查債權債務合同的重點通常在于如下方面：目標公司作為債務人，關鍵的融資、貸款是否能夠維持；目標公司作為債權人，其債權或資產(chǎn)是否無法收回或滅失；目標公司作為擔保人，其債權或資產(chǎn)是否涉及訴訟，被執(zhí)行；委托理財是否有重大虧損或存在爭議；是否有職工非法集資等非常規(guī)的融資安排；公司之間是否存在非法拆借(這種情況在中國很常見，關鍵在于如何評估潛在法律風險的程度，收回利息和本金是否存在法律上的障礙)；如果是目標公司借給他人很多錢，此時就要重點提示法院不會支持利息，而且客戶肯定不希望看到目標公司的資金被其他公司占用，那么在寫交易文件時也要把相關內(nèi)容放到先決條件里去；是否存在向關聯(lián)人提供借款或擔保的情形。母子公司之間或其他關聯(lián)企業(yè)之間的拆借往往沒有書面合同、不約定利息和期限，律師應當描述一下事實，并指出對客戶而言可能有潛在的風險。在審閱債權債務文件時，律師還應當重視以下幾點：要有重點地審閱，不必去摘抄所有的貸款合同，因為實際上很多中資金融機構的貸款合同都采用標準合同版本，且往往都約定了借款人發(fā)生股權轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、重組都必須經(jīng)過貸款人事先同意。有可能審閱了幾百份貸款合同得出的都是相同的結(jié)論。要及時與會計師互動，因為債權債務范圍很廣，除了已發(fā)生的實際債務、或有負債，可能還包括供貨商、贊助商的債權，會計師也需要對此進行分析。如果律師能夠借助會計師的分析，效率會提高很多。如果會計師發(fā)現(xiàn)一些融資文件比較重要，他們可能會提出來，律師就可以從法律上進一步研究；對一些不正常的貸款安排(如集團內(nèi)部資金拆借、有優(yōu)惠條款的貸款等)，律師再進行深入審查。相比較貸款合同的貸款金額條款，律師更應該關注的是什么情況下會構成違約事件或?qū)﹃愂霰ＷC的違反。當然，現(xiàn)實情況是銀行一旦放款就失去了優(yōu)勢地位，即使有一些小的違約情形，銀行一般也不會輕易行使其權利。 律師之道22： 盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查（下）七、法律盡職調(diào)查的成果——盡職調(diào)查報告和摘要法律盡職調(diào)查完成后，調(diào)查方的律師應當將其發(fā)現(xiàn)的問題、其對問題、風險及其程度的分析、建議等編制法律盡職調(diào)查報告和重大法律問題清單或報告摘要，并提供給客戶。律師應當在法律盡職調(diào)查過程中，及時向客戶提供階段性報告，以便于并購方控制調(diào)查進程、確定是否需要調(diào)整盡職調(diào)查范圍和時間、了解賣方對交易的態(tài)度以及及時獲知重大風險。 在法律盡職調(diào)查結(jié)束時，律師應當向客戶提交法律盡職調(diào)查報告。法律盡職調(diào)查報告的基本框架一般按照盡職調(diào)查文件清單對文件所屬事項類別的劃分而來，即大致分為公司基本情況、資產(chǎn)狀況、知識產(chǎn)權、重大合同、勞動和社會保險、環(huán)境保護、訴訟仲裁等。而法律盡職調(diào)查報告的內(nèi)容應當包括法律盡職調(diào)查中的發(fā)現(xiàn)以及問題、對所發(fā)現(xiàn)的問題之法律分析、風險大小的判斷以及向客戶提出的建議或應對措施。由于起草法律盡職調(diào)查報告的時間較長，而客戶往往希望盡快了解目標公司的重大問題，所以需要律師先將重大法律問題清單或報告摘要發(fā)給他們。顧名思義，重大法律問題清單或報告摘要是對法律盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的重大問題或發(fā)現(xiàn)的高度概括與總結(jié)，而不是對盡職調(diào)查報告的簡單摘抄，并且最好對風險等級進行從高到低進行劃分和分析，突出重點，以便使客戶在第一時間了解最重大的問題。八、法律盡職調(diào)查應特別注意的問題(一)盡職調(diào)查需盡審慎之責關于盡職調(diào)查的范圍法律盡職調(diào)查應當在約定的范圍內(nèi)進行，要有所為和有所不為。不屬于法律盡職調(diào)查范圍內(nèi)的事項，就一定要和客戶講清楚，絕不能大包大攬。這是因為如果盡職調(diào)查超出約定的范圍，不但可能會增加客戶的法律費用成本(當然這取決于收費方式如何)，更有可能由于包攬了并非屬于自己專業(yè)范圍的調(diào)查工作而造成失職，導致不必要的執(zhí)業(yè)風險。盡審慎之責對于屬于法律盡職調(diào)查范圍的事項，律師則必須盡到審慎的職責。例如，律師在審閱目標公司提供的文件資料和對管理層進行訪談時，應當注意這些文件資料是否足夠、能否互相佐證還是相互矛盾，是否需要發(fā)出補充問卷和補充文件清單；關于同一事項的文件資料不清楚或模糊之處，應當進行管理層的訪談。不僅如此，在做法律盡職調(diào)查的時候，律師還應當要保持獨立的判斷，不要被人誤導。對公司人員的陳述、說明或解釋不要輕易去相信，因為很多時候公司有關陳述、說明或解釋有意無意地是錯誤的或片面的，律師應當將訪談結(jié)果與基于現(xiàn)場調(diào)查以及從其他來源獲得的信息相對照，核查是否存在重大差異或不一致。又如，有的企業(yè)提供了稅收主管部門的完稅證明，但是在盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證明該企業(yè)實際上有偷漏稅行為并且數(shù)額巨大。在這種情況下，律師應當及時報告客戶并進行法律分析，不能僅依賴相關政府部門出具的完稅證明就認為完全沒有法律風險，也就是說即便有政府部門出具的證明文件，也不應當影響到律師的獨立判斷。律師可以先說明該公司與政府部門有良好的關系，因此借助這個優(yōu)勢獲得了完稅證明，但根據(jù)其他證據(jù)顯示其有偷漏稅的情形，這與完稅證明是相互矛盾的，然后說明法律后果和實際的風險，建議在交易文件中由目標公司在稅務合規(guī)方面作出聲明和保證，并設計違約條款來保障客戶的利益。另外，基于審慎原則，律師對于一些重大或關鍵的文件，如執(zhí)照、許可、批文等或財產(chǎn)抵押登記文件，應當?shù)较嚓P政府部門進行獨立調(diào)查核實。在做法律盡職調(diào)查的過程中，地方法規(guī)是律師進行法律問題研究和分析所不能和不應忽視的，特別是關于勞動管理、社會保險、房地產(chǎn)等問題的分析和研究。關于范本的使用作為初年級律師，往往容易僅僅依賴或照抄已有的法律盡職調(diào)查文件清單的范本，把范本清單上公司的名字改動一下就發(fā)出了。這可能會產(chǎn)生非常不利的結(jié)果。因為盡管這些范本總結(jié)了許多類型交易或項目所通行或共有的問題類型，但是對某一特定的交易卻并非完全適用，甚至可能是大部分并不適用。例如，從事某些行業(yè)需要取得特殊的行業(yè)準入、資質(zhì)要求、業(yè)務營業(yè)許可(如電信運營商需要取得電信業(yè)務經(jīng)營許可，金融機構需要取得金融業(yè)務許可證，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需要取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì))或者行業(yè)或技術方面的認證(如壓力容器生產(chǎn)企業(yè)和電子產(chǎn)品生產(chǎn)商)，且不同的行業(yè)或企業(yè)又會涉及不同的法律問題或合規(guī)要求(如制造商通常有環(huán)保合規(guī)問題，保險公司要符合保險監(jiān)督管理機構的監(jiān)管要求)?；谏鲜鲈?，清單范本最多可以具有某些指導性作用，而不能機械地照搬于每一項目的盡職調(diào)查中。在草擬盡職調(diào)查清單時必須考慮到特定項目中目標公司所處的行業(yè)，其業(yè)務的特殊性、所有權屬性、是否為上市公司等，而不能生硬地把對藥品生產(chǎn)企業(yè)的盡職調(diào)查所用的清單用于對金融機構、加油站或媒體公司的盡職調(diào)查。法律盡職調(diào)查報告的范本也僅僅具有參考和借鑒性。即便是對同一行業(yè)中企業(yè)所有制形式相同的企業(yè)的盡職調(diào)查，也因每一個企業(yè)的發(fā)展和業(yè)務運營具有其獨特性以及客戶對擬議交易有特別的商業(yè)考慮或架構要求因而對盡職調(diào)查有特殊要求，而不能簡單依賴和套用以往項目的盡職調(diào)查報告。也就是說，根據(jù)行業(yè)和交易類型的不同，可能需要采用不同的體例或者關注不同的問題。注重與他人的溝通和交流審慎原則還體現(xiàn)在對復雜的問題應當反復論證和研究，并與有經(jīng)驗的律師一同探討；對不屬于自己專業(yè)領域或不太了解的問題，應當請教對該專業(yè)領域問題有較多研究和經(jīng)驗的律師。對于從文件資料和相關規(guī)定中弄不清楚的問題，需要咨詢有權的政府主管部門。如前所述，律師還應注重和其他中介機構的溝通和信息交流。盡管各中介機構進行盡職調(diào)查的角度和方法不同，但是對某些相關的問題卻可以進行相互印證和核實。在法律盡職調(diào)查進行的過程中，往往有會計師事務所同時在現(xiàn)場做財務和稅務調(diào)查。有許多問題律師都應當通過與會計師相互交換有關信息來進行印證。比如說，目標公司以出讓方式取得土地使用權，依法應當繳納土地出讓金，但其是否繳納則需要會計師事務所通過查賬的方式核實；某公司適用的稅種有所得稅、營業(yè)稅及增值稅，并受到了稅務處罰，但其是否履行了納稅義務，是否實際繳清所處罰金，同樣要取決于會計師事務所的查賬結(jié)果。同樣，環(huán)保和勞動事宜的合規(guī)也同樣需要與相關獨立調(diào)查機構或客戶相關調(diào)查團隊的溝通與交流，以免遺漏重大法律問題。(二)重要性原則通常，律師需要在規(guī)定的較短時間內(nèi)完成對目標公司的法律盡職調(diào)查工作。如何在有限的時間內(nèi)為客戶找出重大法律問題，為其作出是否有意繼續(xù)商談擬議交易的決定提供第一手的資料，提供有價值的服務，是對初級律師的判斷力的考驗。在目標公司提供的文件資料內(nèi)容繁雜、數(shù)量眾多時尤其如此。比如，對于目標公司沒有獲得土地使用權證的問題，律師需要弄清楚該塊土地的大小，該塊土地在擬議交易完成后是否不屬于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之列，是否構成目標公司核心資產(chǎn)，是否是核心業(yè)務所占用的土地，從而判斷該等問題對于擬議交易是否構成重大障礙。在審閱合同時，律師可以將所有合同先進行分類。如果屬于有金錢給付義務的合同，律師應當在考慮企業(yè)規(guī)模大小和業(yè)務經(jīng)營特點和類型以及與客戶、會計師交流溝通的前提下，確定在特定合同金額以上的合同為重大合同。涉及目標公司金錢支付義務的訴訟或仲裁案件也可以據(jù)此來判斷其重要性；而合同如果包含對目標公司設定重大義務或限制性承諾(比如保密協(xié)議、不競爭協(xié)議、排他性合作協(xié)議)，則此類合同也應當被視為重大合同。合同有效期限長的相對于有效期限短的更加具有重要性；環(huán)保、稅務違法也應當根據(jù)所造成的后果來判斷是否屬于重大問題?？傊谥匾缘拇_定上，律師需要基于很多因素來判斷，不可過于機械。(三)善于分析法律風險，提出解決方案發(fā)現(xiàn)問題只是法律盡職調(diào)查的一部分，并不足以為客戶創(chuàng)造完全的價值。因為客戶不是法律專業(yè)人士，需要律師就其發(fā)現(xiàn)的法律問題進行分析，并協(xié)助客戶評估潛在的法律風險及其對擬議交易或項目的影響程度，有無可行的辦法規(guī)避或解決，解決的財務成本和時間成本為何，有無阻礙交易或項目發(fā)展的致命缺陷或障礙，致使交易或項目無法繼續(xù)進行或者雖非致命卻為重大的風險，如果不在可以接受的一定時期內(nèi)解決，交割就不能完成。作為律師，一定要有能力幫助客戶作出判斷，哪些問題可以用錢解決，解決問題的金錢成本是多少，從而協(xié)助客戶決定是否愿意承擔或與其對手分擔該成本，而哪些問題是無法用錢解決的問題，該等問題是否能解決，是否能在客戶能接受的時間內(nèi)解決，是否會構成致使客戶決定交易不再繼續(xù)的主要因素。比如在房地產(chǎn)并購項目中，目標公司未獲得規(guī)劃許可證，那么這一瑕疵是否構成交易的致命缺陷，需要律師結(jié)合具體情況進行具體分析。實際情況為，開發(fā)商已經(jīng)取得了法律要求其應當取得的房地產(chǎn)開發(fā)和銷售的其他權證。由于建設項目的審批流程為環(huán)環(huán)相扣，公司未獲取其規(guī)劃許可證可能只是因為一些小問題，這個時候律師就可以據(jù)此判斷實際風險較小，從而建議給目標公司一個補救的機會，即要求其在交易完成之前辦理相關手續(xù)。所以，律師在作出判斷時，一方面要向客戶提示問題，另一方面也要對實際風險進行一個評價并提出建議；既不要讓次要問題成為斷送交易的因素，也要讓投資者得到適當?shù)谋Ｗo，而不應過于保守，不敢作出相應的判斷。另外一個國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓經(jīng)常出現(xiàn)的問題是：沒有進場交易、沒有評估、沒有經(jīng)過批準。律師通常會援引國有資產(chǎn)管理規(guī)定中最嚴格的說法，即可能被認定為無效，但投資者往往很不滿意這樣的回答。例如某國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓下屬企業(yè)的股權，未進場交易、無評估報告、只有集團作出的關于轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的批準，境內(nèi)外律師都認為這有問題。但是，要求目標公司再去走進場交易的程序不太現(xiàn)實，客戶又想繼續(xù)交易同時可以降低或防范風險，這樣律師可以建議客戶要求目標公司出具一封承諾函，承諾其將對該股權轉(zhuǎn)讓無效而導致投資方的任何損失承擔責任。具體而言，在法律盡職調(diào)查中，律師需要對其發(fā)現(xiàn)的問題作出以下判斷：存在哪些法律風險和法律后果?現(xiàn)有的信息是否足以使其作出判斷；如果需要目標公司提供進一步的信息，則須要求其提供相關信息或做進一步調(diào)查。相比理論上的法律風險，實際的法律風險如何?對目標公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否會產(chǎn)生實質(zhì)性影響?該等法律風險所產(chǎn)生的影響是實質(zhì)性的、重大的、有一定不利影響還是雖有不利影響但影響并不大？法律問題是否有可能予以補救?如果可以，有哪些可行的補救措施?如果有多種補救措施，各種補救措施的優(yōu)劣性如何?基于以上，在以下方面協(xié)助客戶作出決定：撤出交易；重構交易；要求降低交易價格或延長付款期限(在法律允許的前提下)；接受有關風險，但要求列為交割的先決條件或交割后的義務；在交易文件中要求交易對方進行補償或賠償安排或提供令人滿意的擔保。律師之道23：如何開拓業(yè)務和管理客戶律師事務所客戶的開拓和管理，一般被認為是合伙人的事。在律師事務所里，合伙人之間以及律師和合伙人之間對這個事情比較敏感，很少有人就此進行溝通和交流。在有些律師事務所，如何開拓和管理客戶甚至被視為少數(shù)合伙人的高度商業(yè)秘密，各合伙人及律師只能自己摸索和感悟。然而，在君合，管理層意識到我們的律師應該且必須有客戶開拓和管理的基本意識，因此為律師安排了一系列的培訓，包括客戶的開拓與管理、項目管理以及風險管理等。律師特別是中高級律師要開始培養(yǎng)客戶開拓和管理的意識，這種意識和做業(yè)務也有很大的關系。一、律師事務所客戶的概述客戶的分類標準很多，可以按照地區(qū)分類，如國內(nèi)客戶、國外客戶；還可以按照行業(yè)及專