【正文】 2號》，對法律意見書和律師工作報(bào)告及制作工作底稿提出了要求，明確規(guī)定了法律意見書的必備內(nèi)容。例如就境外貸款出具的法律意見書，由于在此類交易中貸款人最關(guān)心的是借款人的資格及其償還貸款的能力，因此首先需要說明借款人是合法成立、有效存續(xù)的，可以從事一定的經(jīng)營行為；該借款人在這款合同下承擔(dān)的義務(wù)是合法有效的、可以強(qiáng)制執(zhí)行的；其義務(wù)及還款責(zé)任是和其他的還款義務(wù)是同一賠償順序；其次，由于交易涉及國際支付，因?yàn)橹袊峭鈪R管制國家，還需說明該借款人償還債務(wù)時(shí)是需要政府批準(zhǔn)還是可以直接匯出境外；此外還可能包括稅項(xiàng)的說明，如需不需要繳納預(yù)提所得稅等。[例 3]為出具本法律意見，本所律師審查了發(fā)行人提供的有關(guān)文件及其復(fù)印件，并基于發(fā)行人向本所律師作出的如下說明：發(fā)行人已盡合理努力保證所提供的所有文件及所述事實(shí)均為真實(shí)、準(zhǔn)確和完整；發(fā)行人已盡合理努力提供真實(shí)、完整的所需原始書面材料、副本材料或口頭證言；在發(fā)行人合理所知范圍內(nèi)，發(fā)行人所提供的文件及文件上的簽名和印章均是真實(shí)的；在發(fā)行人合理所知范圍內(nèi)，發(fā)行人所提供的副本材料或復(fù)印件與原件完全一致。此外，如果涉及特殊交易的內(nèi)容，也需進(jìn)行說明，如何說明需依據(jù)具體交易確定。此外，實(shí)踐中，很多交易適用的法律并不是中國法律，這種情況即是要求中國律師對于合同條款在中國法下是合法有效的出具法律意見。就內(nèi)部規(guī)則而言，外國人不認(rèn)為是法律，對中國律師而言，其假設(shè)前提是律師也不應(yīng)當(dāng)知道的規(guī)則，即使律師知道了該內(nèi)部規(guī)則，其發(fā)表的意見也不一定準(zhǔn)確，因?yàn)閮?nèi)部規(guī)則可能會變化，因此需要用“published law ”對依據(jù)法律進(jìn)行范圍限制。 and(c) an accounts assignment agreement (the Accounts Assignment Agreement) dated [ ] entered into by and between the Borrower and the Lender as amended by the First Amendment Agreement to the Accounts Assignment Agreement dated [ ] .[例 2 ]為H股發(fā)行上市出具的法律意見書本所接受[ ]有限公司（以下簡稱“發(fā)行人”或“公司”）的委托，同意擔(dān)任發(fā)行人首次公開發(fā)行境外上市外資股（以下簡稱“H股”）并在香港聯(lián)合交易所有限公司（以下簡稱“香港聯(lián)交所”）主板掛牌上市（以下簡稱“本次發(fā)行”或“本次發(fā)行上市”）的專項(xiàng)法律顧問。具體表述可以參考以下例子。解決問題需要律師盡量找到一種方法，或者是通過跟政府部門的溝通，或者是律師對問題進(jìn)行重新思考，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行重新評估，或者是建議企業(yè)去補(bǔ)辦審批手續(xù)，或補(bǔ)辦批文來尋找解決問題的方法。非訴訟業(yè)務(wù)律師，一般是以促成一個(gè)交易為目標(biāo)，因此，律師需要首先找到自己的底線，在不超越底線的前提下，盡量促成交易。實(shí)踐中任何人或企業(yè)都不是完美的，會出現(xiàn)很多問題。準(zhǔn)確是法律研究要求的最后結(jié)果。因此律師第一遍研讀法律規(guī)定和第十遍研讀的時(shí)候得出的結(jié)論可能是不同的，在第一遍研讀規(guī)定時(shí)，也許只能想到一種解釋，但是越深入地研究下去，再結(jié)合其他的情況，對同一條文可能就會有三四種解釋。如果將所有法律法規(guī)全部篩選一遍，需要花費(fèi)大量的時(shí)間和人力。進(jìn)行法律研究，法律研究需全面、深入、細(xì)致、準(zhǔn)確。當(dāng)然，實(shí)踐中是否可以將口頭表述作為法律意見書的事實(shí)依據(jù)，也需要看請律師出具法律意見書的客戶或者機(jī)構(gòu)同意或接受與否。一般來講，盡職調(diào)查都是審閱文件，因?yàn)槲募且粋€(gè)實(shí)實(shí)在在的事實(shí)依據(jù)。了解事實(shí)包括做盡職調(diào)查、審查文件、跟客戶溝通，等等。無論是大型的上市項(xiàng)目還是其他類型的交易，法律意見書出具之前，都需要做盡職調(diào)查?？陬^表述是不是也可以作為一個(gè)事實(shí)的依據(jù)出現(xiàn)在法律意見書里?對此有不同的理解，有的律師認(rèn)為口頭表述是不可以作為事實(shí)依據(jù)出現(xiàn)在法律意見書中的，這個(gè)觀點(diǎn)的背景是為上市出具法律意見書，該種法律意見書因?yàn)殛P(guān)系比較重大，將口頭表達(dá)作為一個(gè)事實(shí)依據(jù)，一是監(jiān)管部門不會滿意，再者投資者也會無法接受。依據(jù)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐中很多時(shí)候客戶或其他主管機(jī)構(gòu)是認(rèn)同將口頭表述作為法律意見書的依據(jù)的。如何做到全面、深入、細(xì)致、準(zhǔn)確，只能靠個(gè)人經(jīng)驗(yàn)積累，才能一步一步達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。所以律師需要對法律問題有一個(gè)判斷，這個(gè)判斷要靠經(jīng)歷和經(jīng)驗(yàn)的積累，慢慢地培養(yǎng)法律意識和感覺。這時(shí)，需要律師用排除或其他方法作出一個(gè)結(jié)論，解讀該法規(guī)的含義，這時(shí)研究的深入性就是極為重要的。如果法律研究全面、深入、細(xì)致地展開，準(zhǔn)確一般就是水到渠成的結(jié)果。例如，企業(yè)設(shè)立的時(shí)候缺少批文，或者是其注冊資本、投資不合法，或者是虛假出資，或者是其某個(gè)期限錯(cuò)誤，或者是在審閱某項(xiàng)合同時(shí)，其某條規(guī)定是無效的。如果很肯定該項(xiàng)交易有較大的法律風(fēng)險(xiǎn)可能會導(dǎo)致交易無法繼續(xù)，這時(shí)律師也可以考慮將巨大的風(fēng)險(xiǎn)處理成有一定的風(fēng)險(xiǎn)，或者降低風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的可能性。因此，如何解決問題不僅僅考驗(yàn)律師的法律知識、法律研究的深度和廣度，而且需要律師對問題作出一個(gè)判斷，而一個(gè)比較準(zhǔn)確的判斷是基于各種各樣的經(jīng)驗(yàn)才能作出的。[例 1]為貸款交易出具的法律意見書We have been asked to provide this legal poinion with regard to the laws of the people39。應(yīng)發(fā)行人的要求，本所根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）、國務(wù)院《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》（國務(wù)院第160號令,以下簡稱“《境外上市特別規(guī)定》”）、中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)發(fā)行字[1999]83號，以下簡稱“《境外上市通知》”）及國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門的其他有關(guān)規(guī)定，就發(fā)行人本次發(fā)行上市事宜出具本法律意見書。(二)假設(shè)法律意見書中很重要的部分是假設(shè)。按照國際私法，如果合同選擇了適用法律，首先應(yīng)該按照其所選擇的法律進(jìn)行解釋。但在A股上市項(xiàng)目中，由于監(jiān)管機(jī)關(guān)不接受前述假設(shè)，因此前述類型的假設(shè)無法人入出。對于出具本法律意見書至關(guān)重要而又無法得到獨(dú)立的證據(jù)支持的事實(shí)，本所依賴政府有關(guān)部門、發(fā)行人或者其他有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明文件作出判斷。另外很重要的一點(diǎn)是，一般這種貸款協(xié)議都會選擇在國外進(jìn)行仲裁或者是在國外進(jìn)行訴訟，因此需要發(fā)表如果取得了國外判決或裁決，該判決或裁決在中國是否能得到承認(rèn)和執(zhí)行的意見。根據(jù)證監(jiān)會的規(guī)定，法律意見書的開頭部分應(yīng)載明“律師是否根據(jù)《證券法》、《公司法》等有關(guān)法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，出具法律意見書”。對于律師已勤勉盡責(zé)仍不能發(fā)表肯定性意見的，應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由及其對本次發(fā)行上市的影響程度。需要注意的是，客戶有時(shí)要求的法律意見書并非我們這里定義的法律意見書，可能只需要給客戶一個(gè)回復(fù)，或一個(gè)備忘錄，對問題進(jìn)行分析，并給出一個(gè)結(jié)論即可，這時(shí)需要和客戶溝通其是否需要出具正式法律意見書或只是需要對法律問題的一個(gè)回復(fù)即可。此外就是限制，在假設(shè)無法作出的情況下，我們可以對事實(shí)依據(jù)進(jìn)行限制，如，“根據(jù)會計(jì)師出具的某某文件，公司出具的某某文件，我們認(rèn)為……”實(shí)際上隱含了假設(shè)文件是真實(shí)的含義，若由于該文件不真實(shí)，律師得出了錯(cuò)誤的結(jié)論，那么此時(shí)律師是不為此承擔(dān)責(zé)任的，限制的作用就在此。此外，有時(shí)客戶還會要求律師在法律意見書中寫明標(biāo)的公司是否存在potential legal proceeding(潛在訴訟），由于potential (潛在)的范圍太廣，此時(shí)我們出具法律意見書的時(shí)候 應(yīng)采用“to our best knowledge(就我們所知)”來保護(hù)自己，因?yàn)橛捎诳陀^條件的限制，我們不可能去核實(shí)所有的事情。在一些納斯達(dá)克的上市項(xiàng)目中，對于公司如果有一些不合法的事情，或者法律不清楚的事情，我們都傾向于鼓勵公司將其作為風(fēng)險(xiǎn)因素在招股書中披露。承銷商可以抗辯，律師可以抗辯，他們可以做盡職調(diào)查的抗辯。但如果不披露，就完全是公司的責(zé)任。時(shí)刻注意法律法規(guī)的變化。該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是避免利益沖突，即同一律師不得就同一項(xiàng)目同時(shí)代表兩方。出具法律意見書是律師一個(gè)非常重要的技巧，在出具時(shí)需非常的謹(jǐn)慎。(二)盡職調(diào)查的種類從盡職調(diào)查的內(nèi)容劃分，可以分為以下種類的盡職調(diào)查：(1)業(yè)務(wù)(客戶／投資銀行)(2)財(cái)務(wù)稅務(wù)(會計(jì)師)(3)法律(律師事務(wù)所)(4)其他專業(yè)(包括但不限于環(huán)境保護(hù)、勞動人事、工程等方面)是否需要特定的其他專業(yè)的盡職調(diào)查需要視目標(biāo)公司所處的行業(yè)或者客戶的要求而定。從代表客戶類型劃分，可以分為：(1)投資人對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查(2)目標(biāo)公司對投資人的盡職調(diào)查當(dāng)然，對盡職調(diào)查也可以有其他類型的分類，比如針對目標(biāo)公司所處行業(yè)的類別而分：針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)、電信運(yùn)營企業(yè)、鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)、藥品生產(chǎn)企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等的盡職調(diào)查。在競標(biāo)階段，目標(biāo)公司往往會要求投資人/買方作出一些承諾。如果投資人／買方對其全部經(jīng)營范圍均作出排他性的非競爭承諾，則承諾范圍過于寬泛，對買方將來在中國進(jìn)一步的業(yè)務(wù)擴(kuò)展以及和中國其他金融機(jī)構(gòu)的合作會有非常大的不利影響。當(dāng)然，這個(gè)階段的盡職調(diào)查還應(yīng)當(dāng)注重為客戶提供防范和減低潛在法律風(fēng)險(xiǎn)、解決發(fā)現(xiàn)的法律問題的步驟與程序。由于客戶進(jìn)行最初階段的盡職調(diào)查的目的是查明其所關(guān)心的目標(biāo)公司的重要方面是否存在重大問題，在這個(gè)階段盡職調(diào)查時(shí)，律師就必須在有限的時(shí)間內(nèi)抓住最核心和關(guān)鍵的問題，并提出建議?，F(xiàn)場調(diào)查投資人/并購方及其中介機(jī)構(gòu)到目標(biāo)公司做現(xiàn)場盡職調(diào)查。律師開進(jìn)目標(biāo)公司的現(xiàn)場開始審閱文件后，客戶可能每天晚上都會要求所有的中介機(jī)構(gòu)提出問題，這種方式的調(diào)查工作的節(jié)奏非常快，律師需要盡可能快地找到關(guān)鍵或主要問題，在每次會議中都能提出最有價(jià)值的觀點(diǎn)。不過，在盡職調(diào)查的過程中，文件資料的摘錄固然必要，更重要的是律師對問題的分析與判斷。(二)公司資產(chǎn)(包括知識產(chǎn)權(quán))情況這一部分的重點(diǎn)在于查清目標(biāo)公司資產(chǎn)的權(quán)屬狀況，是否存在瑕疵或爭議，是否存在征用、查封、扣押、擔(dān)?；蚱渌谌说臋?quán)益，對其使用或處置有無法律或其他方面的限制或障礙等，以及有關(guān)資產(chǎn)的取得、租賃、轉(zhuǎn)讓的相關(guān)合同、協(xié)議或安排的合法性。需要注意的是，處于不同行業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，其業(yè)務(wù)合同的類型也是不盡相同的。(六)稅務(wù)大多數(shù)情況下，會計(jì)師事務(wù)所的稅務(wù)部門會負(fù)責(zé)調(diào)查目標(biāo)公司的稅務(wù)問題。四、法律盡職調(diào)查中律師的作用和職責(zé)下文將以并購項(xiàng)目的調(diào)查為例。(4)掌握法律盡職調(diào)查工作的節(jié)奏，確定應(yīng)當(dāng)著重調(diào)查的重點(diǎn)問題，有目的地審閱文件。(5)做必要的文件摘要。律師在做文件摘要之前應(yīng)當(dāng)首先審閱有關(guān)文件資料，判斷哪些是重要內(nèi)容和問題，然后將其記錄或總結(jié)下來，而不應(yīng)當(dāng)拿到文件就馬上開始盲目地抄錄，忽視了盡職調(diào)查應(yīng)有的作用和目的。主要包括以下幾個(gè)方面：與客戶溝通。與政府部門溝通。例如，僅僅審查業(yè)務(wù)合同條文本身，律師可能無法判斷含有金錢支付義務(wù)條款的合同之履行情況，而會計(jì)師通過查賬即可發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同項(xiàng)下的付款狀況，有無到期應(yīng)付未付的款項(xiàng)。(7)起草法律盡職調(diào)查報(bào)告與報(bào)告摘要。 法律盡職調(diào)查報(bào)告動輒幾十頁甚或上百頁，如果需要進(jìn)行盡職調(diào)查的公司有幾十家，且其情況復(fù)雜、歷史悠久、涉及各種所有制或企業(yè)形式，盡職調(diào)查報(bào)告的篇幅還會更長。即便是出具了重大法律問題清單或調(diào)查報(bào)告，客戶仍可能需要就其中的問題與律師進(jìn)行討論。為了防止屬于目標(biāo)公司商業(yè)技術(shù)機(jī)密的資料或信息被披露或泄露給其競爭者或者不當(dāng)公開，目標(biāo)公司的律師應(yīng)當(dāng)要求并購方及其顧問簽署保密協(xié)議，對目標(biāo)公司在盡職調(diào)查期間提供的商業(yè)技術(shù)機(jī)密的資料或信息予以保密。需要提請注意的是，目標(biāo)公司律師不應(yīng)故意隱瞞或?qū)儆诜杀M職調(diào)查范圍的文件資料或信息因其可能對目標(biāo)公司不利而扣留而不予提供。建立調(diào)查人員出入和資料借閱管理制度，防止集中于資料室的文件資料被擅自拿出、散失和失密，防止與項(xiàng)目/交易以及調(diào)查無關(guān)人員進(jìn)入資料室。在客戶提供的有關(guān)目標(biāo)公司的背景材料非常有限的情況下，可以花一些時(shí)間上google或百度網(wǎng)搜索目標(biāo)公司的基本信息，包括公司設(shè)立存續(xù)情況、行業(yè)背景、特別是行業(yè)研究報(bào)告，因?yàn)樾袠I(yè)研究報(bào)告往往能夠披露同行業(yè)企業(yè)通常會存在哪些問題。六、如何審查目標(biāo)公司提供的文件下文以公司文件為例。比如一個(gè)集團(tuán)公司有幾十家子公司，就要區(qū)分哪些是最主要的控股/參股公司并將其作為重點(diǎn)，制作一個(gè)體現(xiàn)主要控股/參股公司持股情況的框架圖，便于讓客戶在第一時(shí)間清晰地了解公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。另外，初年級律師往往陷于盲目地、機(jī)械地摘抄文件的內(nèi)容，拿到調(diào)查文件還沒有通篇審查就開始摘抄，而將法律盡職調(diào)查的目的拋在了腦后，忽略了或看不到這些文件中的信息所隱含的重要問題。有的公司文件(如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等)常常包含某些特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)利。在第一輪投資時(shí)就有一整套的風(fēng)險(xiǎn)投資文件(如章程、投資者權(quán)利協(xié)議等)，那么律師就應(yīng)當(dāng)對第一輪投資的文件做最詳盡的摘要，因?yàn)檫@對客戶而言非常重要。比如，律師應(yīng)當(dāng)先審查開發(fā)商自有物業(yè)的建設(shè)有沒有發(fā)改委頒發(fā)的開發(fā)項(xiàng)目核準(zhǔn)，以及跟開發(fā)項(xiàng)目有關(guān)的其他許可，如建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用證等是否取得。有些公司的基本文件在任何盡職調(diào)查中均不能被忽略，例如公司章程和營業(yè)執(zhí)照。如在國有企業(yè)改制為民營企業(yè)的情形下，改制的批文、資產(chǎn)評估報(bào)告、改制方案，甚至政府會議紀(jì)要都是非常重要的，應(yīng)當(dāng)注意審查、發(fā)現(xiàn)隱藏的潛在風(fēng)險(xiǎn)或歷史遺留問題(特別是對那些成立年限較長的企業(yè)更要高度注意)，比如改制的法律程序存在瑕疵、國有資產(chǎn)不當(dāng)處置等問題。(2)如何審查章程不同公司類型的章程各有不同，有的交易中目標(biāo)公司的章程對擬議交易的影響非常重大，但有的交易中卻不然。因此一定要結(jié)合交易結(jié)構(gòu)來進(jìn)行摘抄，有一些看上去很一般的條款可能會對交易結(jié)構(gòu)產(chǎn)生很大的影響(如小股東否決權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)集中于董事會等)。如果章程中規(guī)定某一事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由股東會批準(zhǔn)，而公司僅能提供董事會決議，則該等事項(xiàng)就不是經(jīng)公司正當(dāng)授權(quán)的；當(dāng)然如果相關(guān)政府部門已經(jīng)批準(zhǔn)該等變更事項(xiàng)，則可能問題不大，但律師還是應(yīng)當(dāng)建議由目標(biāo)公司安排其股東會對此進(jìn)行追認(rèn)。(3)如何審查公司治理方面的文件公司治理方面的文件