【正文】 原則； (4)當(dāng)事人一方不得擅自變更合同的原則。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 23 頁 共 97 頁 2．合同履行中條款空缺的法律適用 1)合同條款空缺的含義 所謂合同條款空缺，是指合同生效后，當(dāng)事人對合同條款約定存在的缺陷。 2)履約中發(fā)現(xiàn)合同漏洞的處理原則 在實(shí)際工作中，一旦遇到屬于應(yīng)該訂立而沒有訂立，應(yīng)該詳細(xì)訂立卻訂得不詳細(xì)、不具體的情況，都屬于合同漏洞。合同漏洞采用以下三段式辦法補(bǔ)救，不要因此而妨礙合同的履行： (1)由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充； (2)如不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，則按合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定； (3)如果按 前兩種方式仍然不能確定的，則按下列原則，公平、合理處理： ①質(zhì)量要求不明的：按國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 ②價(jià)款或者報(bào)酬不明的：按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)的按照規(guī)定執(zhí)行。 ③履行地點(diǎn)不明的：給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 ④履行方式不明確的：按照有利于實(shí)現(xiàn)合同的方式履行。 當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債 務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 3)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的法律規(guī)定 《合同法》 63 條規(guī)定：?執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。? 3。合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán) 1)履行抗辯權(quán)的含義 所謂履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方享有依法對抗對方要求或者否認(rèn)對方權(quán) 利主張的權(quán)利。履行抗辯權(quán)可分為： (1)同時(shí)履行抗辯權(quán)； (2)先履行抗辯權(quán)，又稱不安抗辯權(quán)； (3)后履行抗辯權(quán)。 2)履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定 (1)同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定：《合同法》第 66 條規(guī)定：?當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 24 頁 共 97 頁 符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。? (2)后履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定：《合同法》第 67 條規(guī)定：?當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合 約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。? (3)先履行抗辯權(quán) (不安抗辯權(quán) )的法律規(guī)定：《合同法》第 68 條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： ①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； ②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； ③喪失商業(yè)信譽(yù)； ④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 4．合同履行的中止 5．合同的保全 1)合同保全的含義 所謂合同保全，是指在合同履行過程中，為預(yù)防債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或者債務(wù)人不當(dāng)處分其權(quán)利，而危 及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，法律規(guī)定允許債權(quán)人為保全其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的法律保障措施。 2)合同保全的法律規(guī)定 在法律上，合同保全的保障措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。 (1)代位權(quán)：所謂代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保障其債權(quán)不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使債權(quán)的權(quán)利。 《合同法》第 73 條規(guī)定：?因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。? (2)撤銷權(quán)：所謂撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行為，有請求人民法院予 以撤銷的權(quán)利。 《合同法》第 74 條規(guī)定：?因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。? ▲考點(diǎn) 6 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 1．合同的變更 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 25 頁 共 97 頁 1)合同變更的含義 合同變更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時(shí)，當(dāng)事人依法經(jīng)過協(xié)商，對合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào) 整所達(dá)成的協(xié)議。 當(dāng)事人因重大誤解、顯失公平、期詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，受損害一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。 《合同法》第 78 條規(guī)定：?當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。? 2)合同變更的實(shí)質(zhì) 合同變更不會(huì)導(dǎo)致原合同關(guān)系的消滅和新的合同關(guān)系的產(chǎn)生，僅僅是對合同內(nèi)容局部的、非實(shí)質(zhì)性的變更。是在保持原合同效力的前提下，在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 3)合同變更的條件 (1)合同關(guān)系原已存在。 (2)必須有合同內(nèi)容的變化。 (3)合同的變更必須依當(dāng)事人協(xié)議或法律的規(guī) 定。 (《合同法》第 77 條為協(xié)議變更的法律規(guī)定；第 54 條為法定變更的規(guī)定。 ) (4)合同的變更必須遵守法定的方式。 4)合同變更的效力 (1)合同的變更不能對已履行部分產(chǎn)生效力。 (2)合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利。 合同的轉(zhuǎn)讓 1)合同轉(zhuǎn)讓的含義 合同轉(zhuǎn)讓，是指合同有效成立后，合同當(dāng)事人依法將合同中的權(quán)利和義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。按轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同的轉(zhuǎn)讓可分為三種形態(tài)： (1)合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。 (2)合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。 (3)合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。 2)合同轉(zhuǎn)讓的特征 (1)合同的轉(zhuǎn)讓以有效合同的存在為前提。 (2)合同的轉(zhuǎn)讓不改變原合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。 (3)合同的轉(zhuǎn)讓將發(fā)生合同主體的變化。 (4)合同的轉(zhuǎn)讓通常要涉及到兩種不同的法律關(guān)系，即原合同當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系以及轉(zhuǎn)讓人 (讓與人 )與受讓人之間的關(guān)系。 3)合同轉(zhuǎn)讓的條件 (1)合同有效存在。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 26 頁 共 97 頁 (2)讓與人與受讓人之間必須達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 (3)應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序。 (4)合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須是依法可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。 4)合同轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定 《合同法》第 8789 條為合同轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。要點(diǎn)為： (1)權(quán)利轉(zhuǎn)讓應(yīng)通知合 同相對人；義務(wù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)得到合同相對人的同意；權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓應(yīng)得到合同相對人的同意。 (2)隨著權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。 (3)權(quán)利與義務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)按規(guī)定辦理手續(xù)。 5)合同訂立后合并或分立債權(quán)或債務(wù)的有關(guān)規(guī)定 除合同另有規(guī)定外，由合并或分立的當(dāng)事人承擔(dān)連帶債權(quán)或連帶債務(wù)。 ▲考點(diǎn) 7 合同的終止 1．合同解除 合同解除的含義 合同解除是指在合同有效成立后、履行完畢前，合同當(dāng)事人依照法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序，終止合同效力，結(jié)束合同確定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的一種民事行為。 2)合同解除的類型 (1)協(xié)議解除。 (2)約定解除 (3)法定解除 法定解除是指當(dāng)事人一方根據(jù)法律規(guī)定的解除條件行使法定解除權(quán)，從而使雙方合同關(guān)系歸于消滅的行為。 《合同法》第 94 條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： ①因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； ③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； ④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ⑤法律規(guī)定的其他情形。 3)合同解除的法律后果 《 合同法》第 97 條規(guī)定：?合同解除后、尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。? 2．合同的終止 1)合同終止的含義 合同終止是指合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因某種原因歸于消滅，客觀上不復(fù)存在的2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 27 頁 共 97 頁 法律事實(shí)。 2)合同終止的七種情形 (參見公路工程監(jiān)理培訓(xùn)教材《合同管理》 P3839) 《合同法》第 91 條規(guī)定了合同終止的七種情形。 (1)合同因履行而終止。當(dāng)合同的債務(wù)人按照合同約定全面履行合同債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了合同訂立的 目的，則合同效力得以終止。這就是《合同法》所說的?債務(wù)已經(jīng)按照約定履行?而終止。 (2)合同因解除而終止。合同解除是合同執(zhí)行中提前消滅合同設(shè)立的權(quán)利和義務(wù)。由于權(quán)利義務(wù)關(guān)系已不在存在，合同就告終止。 (3)合同因債務(wù)相互抵消而終止。對于互負(fù)債務(wù)的合同當(dāng)事人，如果各自互負(fù)債務(wù)能夠抵消，合同各方既履行了債務(wù)，又實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，合同的目的業(yè)已實(shí)現(xiàn)，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同因債務(wù)相互抵消而終止。 (4)合同因標(biāo)的物提存而終止。提存是指合同債務(wù)人在履行合同的到期債務(wù)時(shí)，由于對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕接受履行或者由于對方 當(dāng)事人的原因致使債務(wù)人無法履行債務(wù)，致使債務(wù)人將無法履行的標(biāo)的物交付第三人，以此代替向債權(quán)人履行債務(wù)。一旦標(biāo)的物提存，債務(wù)人的義務(wù)履行完畢，與債權(quán)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止，即合同終止。 (5)合同因債權(quán)人免除債務(wù)而終止。如果債權(quán)人放棄債權(quán)而免除債務(wù)人的債務(wù)，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，合同也就終止。 (6)合同因債權(quán)債務(wù)混同而終止。合同混同是指合同的債權(quán)和債務(wù)因某種原因 (如兼并、拍買等 )最后歸于一人承擔(dān)，在這種情況下，合同自然終止。 (7)合同因其他情形而終止。 ▲考點(diǎn) 8 合同的違約及違約責(zé)任 1．違約責(zé)任 的含義 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人一方或者雙方違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。 2．承擔(dān)違約責(zé)任的原則與條件 1)承擔(dān)違約責(zé)任的原則 根據(jù)《合同法》第 107 條的規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的原則為： (1)嚴(yán)格責(zé)任原則； (注意：處理締約過失責(zé)任的原則是：過失責(zé)任原則 ) (2)補(bǔ)償性與懲罰性相結(jié)合的原則。 2)承擔(dān)違約責(zé)任的條件 (1)合同有效成立； (2)有不履行合同義務(wù)的行為； (3)行為人有過錯(cuò)。 3．承擔(dān)違約責(zé)任的形式 根據(jù)《合同法》第七章相關(guān)條款的規(guī)定，合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式主要有： 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 28 頁 共 97 頁 (1)繼續(xù)履行。 (2)支付違約金，違約金具有懲罰和賠償雙重性。懲罰性是指只要一方當(dāng)事人違約，則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金；賠償性是指如果違約并造成了損失，除了支付違約金外，還要賠償全部損失。 (3)賠償損失，當(dāng)事人承擔(dān)賠償損失的條件是：一是有違約行為；二是有損失后果；三是違約行為與財(cái)產(chǎn)等損失之間有因果關(guān)系；四是違約人有過錯(cuò)，或者雖無過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償。賠償損失屬于補(bǔ)償性的，一般不是懲罰性的，除非針對欺詐行為，僅用于彌補(bǔ)非違約人所遭受的損失。 (4)采取其他補(bǔ)救措施。 4．不可抗力及免責(zé) 1)不可抗力的概念及特點(diǎn) 不可抗力是指 當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見、對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的客觀情況。 不可抗力的構(gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：首先，不可抗力事件是發(fā)生在合同訂立生效之后。其次，該事件是當(dāng)事人雙方訂立合同時(shí)均不能預(yù)見的。而依據(jù)人們的常識或經(jīng)驗(yàn)，在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的事件，則不構(gòu)成不可抗力事件。再次，不可抗力事件的發(fā)生是不可避免、不能克服的，如果當(dāng)事人能夠避免事件對合同履行的影響，則當(dāng)事人就不能以此為由要求以不可抗力而免責(zé)。最后，不可抗力事件是由非任何一方的過失行為引起的客觀事件。 不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：一類 是自然事件，如火災(zāi)、水災(zāi)、地震、瘟疫等；另一類是社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭、動(dòng)亂、暴亂、武裝沖突、罷工等，以及政府法律、行政行為等。 2)免責(zé)的法律規(guī)定 《合同法》第 117 條規(guī)定：?因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。? 3)不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人的法定義務(wù) 根據(jù)《合同法》第 118 條的規(guī)定，因不可抗力發(fā)生后，不能履行合同的一方當(dāng)事人負(fù)有兩項(xiàng)義務(wù)： (1)及時(shí) 通知對方； (2)在合理期限內(nèi)提供證明。 4)不可抗力發(fā)生后，不能免責(zé)的情形 (1)對于不可抗力發(fā)生在延遲履行期間造成的合同不能履行，則不能免除責(zé)任。 (2)不可抗力發(fā)生后，如果由于當(dāng)事人通知不及時(shí)，而給對方造成損失的擴(kuò)大，則對擴(kuò)大的損失不應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。 2022 年度公路監(jiān)理工程師考試《合同管理》（精華版） 第 29 頁 共 97 頁 5．違約責(zé)任與無效合同法律責(zé)任的區(qū)別 ▲考點(diǎn) 9 合同的鑒證與公證 1．合同的鑒證與公證的含