【正文】 威解釋是，私募基金就是指非公開(kāi)宣傳地向少數(shù)或有專(zhuān)門(mén)投資經(jīng)驗(yàn)、不需政府特別保護(hù)的特定的投資者募集貨幣資金并以基金方式運(yùn)作的集合投資制度。 [53]私募基金 區(qū)別于公募基金的本質(zhì)特征是其募集方式，即非公開(kāi)募集。 [54] 我國(guó)當(dāng)前，學(xué)術(shù)界與立法界展開(kāi)了私募基金法律地位的探討爭(zhēng)論，有些人主張立法機(jī)關(guān)應(yīng)明確禁止私募基金的投資運(yùn)作，有些人主張不應(yīng)禁止私募基金，要求立法機(jī)關(guān)加快速度把私募基金納入到法律調(diào)整框架中，使私募基金從地下活動(dòng)轉(zhuǎn)到地上活動(dòng)，盡快擺脫目前所處的尷尬地位。有學(xué)者指出，私募基金是資產(chǎn)管理市場(chǎng)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，它根植于市場(chǎng)需求之中，起到提升資源配置效率的功能。 [55]既然私募基金產(chǎn)生是必然的，且規(guī)范私募基金有利于保護(hù)投資者的利益，我們就不應(yīng)扼制私 募基金的發(fā)展，相反應(yīng)適度引導(dǎo)私募基金的發(fā)展。下面我們從兩個(gè)問(wèn)題入手來(lái)比較各國(guó)對(duì)待私募基金的制度安排。 。 我國(guó)《證券投資基金法》雖未對(duì)私募基金直接進(jìn)行規(guī)定，但又留了一個(gè)口子，間接將私募基金納入調(diào)整的范圍，授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì) ” 私募基金 ” 的投資運(yùn)作依據(jù)該法的原則另行制作管理規(guī)定。從目前我國(guó)立法來(lái)看，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)約束私募基金的法規(guī)，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《證券法》和《信托法》約束。 美國(guó)的私募基金主要指根據(jù)《投資公司法》 3(C)(1)和 3(C)(7)條款成立的基金。按 3(C)(1)條款成立的基金是指 ” 某發(fā)行人，其已售出證券 (不含短期票據(jù) )的受益人少于 100 人，他們沒(méi)有也不準(zhǔn)備將這些證券出售 ” ，即實(shí)際投資者總數(shù)在 100人之內(nèi)的基金。按 3(C)(7)條款成立的基金是指這么一種基金： (1)私募發(fā)行 。(2)現(xiàn)有證券完全由 ” 有資格買(mǎi)家 ” 擁有。新的投資公司法 2(a)(51)(A)對(duì) ” 有資格買(mǎi)家 ” 作了詳細(xì)的定義。 [56]美國(guó)《投資公司法》 3(C)(1)和 3(C)(7)條款規(guī)定下的基金，均不受《投資公司法》的約束，但仍然受 1933年《證券法》的 4(2)節(jié)、 1982 年的《 D 條例》和 1990 年的 《 144A 規(guī)則》約束。 1933 年《證券法》的 4(2)節(jié)、 1982 年的《 D 條例》和 1990年的《 144A 規(guī)則》分別限定了私募基金的投資者人數(shù)、投資技能以及宣傳方式。 香港《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定未經(jīng)許可的集合投資計(jì)劃只能以私募基金形式存在，法律禁止發(fā)行人在香港刊登廣告或邀請(qǐng)公眾投資未經(jīng)許可的集合投資計(jì)劃，未被許可的集合投資計(jì)劃的投資人數(shù)不得超過(guò) 50 人。在日本，《證券投資信托法》規(guī)定，任何人不得簽訂旨在集合性投資證券的信托契約，明確禁止主要投資于證券的私募基金。 2022 年 7 月，我國(guó)臺(tái)灣當(dāng)局頒布實(shí)施了《 證券投資顧問(wèn)事業(yè)證券投資信托事業(yè)經(jīng)營(yíng)全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)管理辦法》，該辦法規(guī)定，私募基金的主要合法形式是 ” 證券投資顧問(wèn)事業(yè) ”“ 證券投資信托事業(yè) ” 經(jīng)營(yíng)全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)資格須經(jīng)證管會(huì)核準(zhǔn)，市場(chǎng)準(zhǔn)入條件較為嚴(yán)格。 我國(guó)目前的私募基金具有不規(guī)范、高風(fēng)險(xiǎn)的特征，突出表現(xiàn)為普遍采用 ” 保底收益 ” 或 ” 保底分成 ” 條款，違反國(guó)家利率管制，有 ”非法集資 ” 之嫌，迫使基金管理人傾向于采取操縱市場(chǎng)等手段來(lái)規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn) 。此外，基金管理人代客理財(cái)?shù)馁Y金，一部分來(lái)自上市公司，不符合上市公司投資者的利益，不利于降低證券市場(chǎng)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。 目前，除信托投資公司可以經(jīng)營(yíng)資金信托業(yè)務(wù)，經(jīng)特別許可的證券公司可以繼續(xù)已開(kāi)展的集合性受托投資管理業(yè)務(wù)外， [57]其他形式的私募基金基本上不受有針對(duì)性的限制和監(jiān)管，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系主要依賴(lài)《信托法》和《合同法》調(diào)整，發(fā)生信用危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)較大，不利于維持金融市場(chǎng)的穩(wěn)定。我國(guó)私募基金的成分較為復(fù)雜，既有運(yùn)作基本規(guī)范的私募基金，又有實(shí)為亂集資的例子。立法應(yīng)當(dāng)允許規(guī)范的私募基金存在、發(fā)展，并實(shí)行適度監(jiān)管。有學(xué)者在研究各國(guó)私募基金監(jiān)管制度后指出： ” 各國(guó)法律對(duì)本國(guó)的 ‘ 私募基金 ’ 的規(guī)范，一般都通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)實(shí)現(xiàn)：一是對(duì)于 投資者人數(shù)、資金實(shí)力及投資技能作出一定要求 。二是對(duì)私募基金的廣告宣傳作一定的限制。各國(guó)的法律對(duì)私募基金的直接約束較少，有關(guān)的約束主要是建立在政府對(duì)投資者的個(gè)人能力信賴(lài)的基礎(chǔ)上。 ”[58] 適度監(jiān)管原則要求，對(duì)私募基金的監(jiān)管內(nèi)容必須遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于對(duì)公募基金的監(jiān)管內(nèi)容，尤其要盡量減少審批、核準(zhǔn)或注冊(cè)登記的環(huán)節(jié)，盡量以備案方式代替審批等方式實(shí)行監(jiān)管。 。 既然我國(guó)私募基金管理目前還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的立法，也就沒(méi)有私募基金管理人的準(zhǔn)入制度。哪些人或組織能充任私募基金管理人 ?有學(xué)者指出，目前我國(guó) 私募基金管理者有證券公司、信托投資公司、銀行以及各類(lèi)投資顧問(wèn)、管理公司、投資部、個(gè)人等。 [59]立法是否應(yīng)該都承認(rèn)這些私募基金管理者，使其從地下活動(dòng)轉(zhuǎn)到地上活動(dòng)，充任私募基金管理人的條件是什么，這些問(wèn)題都需要予以明確。 美國(guó)《 1940 年投資顧問(wèn)法》規(guī)定投資顧問(wèn)既可以開(kāi)展公募基金管理業(yè)務(wù)，又可以擔(dān)任私募基金管理人，所以也就無(wú)所謂公墓基金管理與私募基金管理之分?！锻顿Y顧問(wèn)法》列舉了投資顧問(wèn)注冊(cè)成立所應(yīng)具備的適當(dāng)內(nèi)容，沒(méi)有注冊(cè)資本數(shù)額的限制，投資顧問(wèn)可以是合伙制企業(yè)、個(gè)人或公司，即不限定私募基金管理人形式。符 合條件者，以 ” 投資顧問(wèn) ” 身份進(jìn)行登記，也可以根據(jù)《投資顧問(wèn)法》的 203 節(jié)(b)(1)或 203 節(jié) (b)(3)的規(guī)定豁免登記。 在我國(guó)香港沒(méi)有區(qū)分公募基金與私募基金管理人，只是從集合投資人數(shù)是否超過(guò) 50 人和證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的認(rèn)可與否來(lái)區(qū)分是公募還是私募，對(duì)基金管理人要求發(fā)行及實(shí)收資本及資本儲(chǔ)備最少須達(dá)港幣一百萬(wàn)元或等值外幣，基金管理人只能是公司法人形式，不能是個(gè)人也不能是合伙組織，符合條件的管理人還需證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的審批核準(zhǔn)。 臺(tái)灣地區(qū)《證券投資顧問(wèn)事業(yè)證券投資信托事業(yè)經(jīng)營(yíng)全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)管理辦法》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《辦法》 )第 4 條規(guī)定： ” 證券投資顧問(wèn)事業(yè)申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)應(yīng)具備的條件有：實(shí)收資本額達(dá)新臺(tái)幣 5000 萬(wàn)元以上，且最近期經(jīng)會(huì)計(jì)師查核簽證之財(cái)務(wù)報(bào)告每股凈值不低于面額 。營(yíng)業(yè)滿(mǎn)兩年，并具有經(jīng)營(yíng)全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)能力。 ” 《辦法》第 5 條規(guī)定： ” 證券投資信托事業(yè)申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)，應(yīng)具備的條件：最近期經(jīng)會(huì)計(jì)師查核簽證之財(cái)務(wù)報(bào)告每股凈值不低于面額。 ” 臺(tái)灣《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第 3 條規(guī)定： ” 證券投資信托事業(yè)，以股份有限公司組織為限，其資本總額不得少于新臺(tái)幣 1 億元。 ” 從《辦法》第 7 條、第 11 條來(lái)看，證券投 資顧問(wèn)事業(yè)也應(yīng)采取股份有限公司形式?！掇k法》第 2 條規(guī)定證券投資顧問(wèn)事業(yè)、證券投資信托事業(yè)經(jīng)營(yíng)全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)須向證期會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)。 綜上所述，我國(guó)證券投資基金市場(chǎng)還沒(méi)有發(fā)展到美國(guó)、香港地區(qū)證券投資基金的市場(chǎng)水平，私募、公募基金管理還不能混合經(jīng)營(yíng)。所以，我國(guó)出臺(tái)私募基金管理法規(guī)，應(yīng)考慮私募基金管理人的范圍、組織形式、資本條件，并授權(quán)監(jiān)管部門(mén)核準(zhǔn)私募基金管理業(yè)務(wù)資格。 (本文以在全國(guó)人大審議《證券投資基金法》過(guò)程中向全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)部門(mén)提交的研究報(bào)告為基礎(chǔ)修改而成。陳珊、朱曉磊、唐毅參與了研究報(bào)告的寫(xiě)作 與討論，在此表示感謝 !) 注釋 : [44] 王蘇生：《證券投資基金管理人的責(zé)任》，北京大學(xué)出版社 2022 年版，第 71 頁(yè)。 [45] 以下所引海外各國(guó)和地區(qū)的法律法規(guī)參見(jiàn)歐陽(yáng)衛(wèi)民：《海外基金法規(guī)》，中國(guó)國(guó)際廣播出版社 1995 年版。 [46] 參見(jiàn)美國(guó)《 1940 年投資顧問(wèn)法》 203(a)、 203(b)。 [47] 參見(jiàn)香港《單位信托及互惠基金守則》 、 、 、 。 [48] 劉鴻雁：《我國(guó) “ 基金法 ” 草案透端倪》，載《我國(guó)證券報(bào)》 2022 年 1 月 2 日。 [49] 周小明 ：《我國(guó)資產(chǎn)管理市場(chǎng)的主要問(wèn)題與對(duì)策》，載《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》 2022 年 4 月 5 日 [50] 劉俊海：《我國(guó)投資基金立法若干爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，載《國(guó)際貿(mào)易》 2022 年 9 月 20 日。 [51] 劉俊海：《我國(guó)投資基金立法若干爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，載《國(guó)際貿(mào)易》 2022 年 9 月 20 日 [52] 劉俊海：《我國(guó)投資基金立法若干爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，載《國(guó)際貿(mào)易》 2022 年 9 月 20 日 [53] 參見(jiàn)夏斌、陳道富：《我國(guó)私募基金報(bào)告》，上海遠(yuǎn)東出版社 2022 年版，第 42— 43 頁(yè)。 [54] 參見(jiàn)夏斌、陳道富：《我國(guó)私募基金報(bào) 告》，第 40 頁(yè) [55] 參見(jiàn)周小明：《我國(guó)資產(chǎn)管理市場(chǎng)的主要問(wèn)題與對(duì)策》，載《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》， 2022 年 4 月 5 日。 [56] 參見(jiàn)夏斌、陳道富：《我國(guó)私募基金報(bào)告》，第 125— 127頁(yè)。 [57] 參見(jiàn)《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》及《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》。 [58] 夏斌、陳道富：《我國(guó)私募基金報(bào)告》，第 43 頁(yè)。 [59] 參見(jiàn)何孝星：《我國(guó)私募基金存在的六大問(wèn)題及規(guī)范化建議》，載《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》， 2022 年第 10 期。