【正文】 ? 發(fā)起人及其公司設(shè)立不能的法律后果責(zé)任 ? 越圍規(guī)則 ? 揭穿公司面紗與具體適用情形 一、公司設(shè)立：基本要件與程序 ? 公司的設(shè)立，即指遵循法定要件與程序，組織公司團(tuán)體，并登記成法律上的社團(tuán)法人。 ? 公司即屬社團(tuán)法人，故公司實(shí)體的形成，首須訂立章程，作為公司組織與活動(dòng)的根本法則。其次，須確定構(gòu)成人員的股東組成，以為團(tuán)體的人的基礎(chǔ)。再次，因公司系以營利為目的，故尚須確定公司的資本額，以作為公司團(tuán)體的營業(yè)的物的基礎(chǔ)。最后，須設(shè)置機(jī)關(guān)，以為團(tuán)體的活動(dòng)基礎(chǔ)，以決定并執(zhí)行公司的意思。歷經(jīng)上述程序，公司的實(shí)體即告形成。另外，公司法為維護(hù)交易安全，均要求公司將其團(tuán)體存在公示于社會(huì)，故要求公司在主管登記部門登記后，始得成為社團(tuán)法人。 ? 公司的設(shè)立，自客觀面而言，始于訂立章程，終則為設(shè)立登記的一連串程序；自主觀面而言，公司的設(shè)立是設(shè)立人或發(fā)起人為組織公司遵循上述程序所為的法律行為即設(shè)立行為。 ? 公司的設(shè)立，既是一個(gè)程序問題，也是一個(gè)實(shí)體問題。 ? 公司的設(shè)立是一系列行為：發(fā)起人訂立協(xié)議、制定公司章程、決定公司種類、名稱、經(jīng)營范圍、資本總額、出資方式、認(rèn)繳股款、選擇公司所在地、選舉公司機(jī)關(guān)成員、申請(qǐng)公司設(shè)立登記、其他籌辦行為等。 ? 公司設(shè)立的主體是發(fā)起人。發(fā)起人是指向公司出資或認(rèn)繳出資、籌建并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的公司創(chuàng)辦人。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人對(duì)內(nèi)執(zhí)行設(shè)立業(yè)務(wù)，對(duì)外代表正在設(shè)立中的公司。 ? 公司設(shè)立行為只能發(fā)生在公司成立之前，并應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行法定的條件和程序。未完成設(shè)立行為或不符合法律要求，則導(dǎo)致公司設(shè)立失敗。 ? 公司設(shè)立行為的目的在于成立公司，取得團(tuán)體法人資格，使公司具有權(quán)利能力和行為能力。設(shè)立人只能從事與設(shè)立公司相關(guān)的事務(wù)，與設(shè)立公司無關(guān)的行為，由設(shè)立人自己承擔(dān)責(zé)任。 公司設(shè)立與成立 ? 公司成立是指經(jīng)由依法完成設(shè)立程序，由主管機(jī)關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照而取得公司主主體資格的一種法律事實(shí)。公司設(shè)立是成立的必經(jīng)程序，而公司的成立則是設(shè)立的法律后果或直接目的。 ? 發(fā)生階段不同：設(shè)立成為發(fā)生在公司取得營業(yè)執(zhí)照之前；成立行為則發(fā)生于被依法核準(zhǔn)登記、簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之時(shí)。設(shè)立行為并非必然導(dǎo)致成立公司成立。 ? 行為性質(zhì)不同：設(shè)立行為以發(fā)起人意思表示為要素，主要是法律行為；而公司成立必須向政府機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理登記，是一種行政行為。 ? 法律效力不同：設(shè)立行為成功而公司獲得核準(zhǔn)登記，則發(fā)起人為設(shè)立所實(shí)施的法律行為，其后果原則上歸屬公司。若設(shè)立行為失敗而公司最終未取得法人資格，則設(shè)立行為的后果類推合伙的規(guī)定，設(shè)立人對(duì)設(shè)立行為負(fù)連帶責(zé)任。 ? 解決爭議的依據(jù)不同：公司設(shè)立中的爭議解決依據(jù)是發(fā)起之間訂立的設(shè)立協(xié)議；公司成立的爭議解決，是依據(jù)行政法規(guī)，是一種行政訴訟。 二、設(shè)立行為的性質(zhì) ? 根據(jù)我國公司法，設(shè)立行為并不都是民事法律行為，如申請(qǐng)公司設(shè)立等差、申請(qǐng)股份發(fā)行等均屬行政法上的行為。但設(shè)立行為的賀信部分或主要內(nèi)容是民事法律行為。關(guān)于此種行為的性質(zhì)，學(xué)理分歧如下： ? 單獨(dú)行為說：公司的設(shè)立是股東以組織公司為目的的單獨(dú)行為，設(shè)立行為是每一個(gè)行為人各自的單獨(dú)行為，圍繞取得共同目的導(dǎo)致單一責(zé)任的連帶，所以，每一個(gè)設(shè)立人就設(shè)立行為發(fā)生的債務(wù)負(fù)擔(dān)全部的給付責(zé)任。 ? 契約說：公司的設(shè)立是一種契約行為，發(fā)起人協(xié)議、公司章程均是以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，并對(duì)當(dāng)事人發(fā)生拘束力。 公司設(shè)立行為的本質(zhì)：共同行為說 ? 公司設(shè)立行為的性質(zhì)，通說是共同行為，即有二人以上在設(shè)立公司的共同目的下，進(jìn)行意思表示一致的行為，是一種多數(shù)相同方向的平行意思表示取向一致而成立的法律行為。但是，在設(shè)立一人公司之際，應(yīng)屬于單獨(dú)行為。 ? 共同行為說與契約行為說的區(qū)別在于：共同行為人之間的關(guān)系是“平行融合型”，彼此之間不存在互相給付義務(wù)，行為后果是達(dá)到共同一致的目的；而契約當(dāng)事人之間的關(guān)系則是“交錯(cuò)同意型”，雙方各負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，行為后果是各方各有得失。 公司設(shè)立的立法主義 ? 公司設(shè)立的立法主義約有四種： ? ：即公司設(shè)立全由當(dāng)事人自由為之，法律不加以干涉。這一早期的設(shè)立主義導(dǎo)致設(shè)立公司泛濫而無序。 ? 2. 特許主義：即公司設(shè)立須經(jīng)國家元首命令或有立法機(jī)關(guān)制定特別法律，再經(jīng)特許后，方可設(shè)立。如英國東印度公司，這一王權(quán)與商業(yè)結(jié)合的模式，限制了公司的普遍發(fā)展，實(shí)則是一種封建特權(quán)的延伸。 ? （認(rèn)可）主義：即公司設(shè)立時(shí)，除具備一般法定要件外，尚需由主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，始可成立。相對(duì)放任主義，特許主義克服了放任的流弊，但阻礙了自由競爭；相對(duì)特許主義，核準(zhǔn)主義是賦予行政機(jī)關(guān)以一種特權(quán)，而非賦予權(quán)力機(jī)關(guān)以一種特權(quán)。這一核準(zhǔn)主義限于特定行業(yè)，否則不利于公司的普遍發(fā)展。 ? 準(zhǔn)則主義：即法律設(shè)立一定的法定要件，凡公司設(shè)立合乎要件，即可成立。在準(zhǔn)則主義之下，公司設(shè)立程序的最后步驟，須向主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，若公司符合法定準(zhǔn)則，主管機(jī)關(guān)不得以政策上理由不予登記，僅能無條件準(zhǔn)其登記。這一準(zhǔn)則主義推動(dòng)了公司的發(fā)展與財(cái)富的創(chuàng)造。 ? 嚴(yán)格準(zhǔn)則主義：為克服濫設(shè)公司并防止公司欺詐，各國在準(zhǔn)則主義之下，又發(fā)展了一種嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，即法律嚴(yán)格規(guī)定公司設(shè)立的要件并加重發(fā)起人的責(zé)任，公司設(shè)立須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)登記方能成立并取得法人資格。這一主義既無特許設(shè)立主義和核準(zhǔn)設(shè)立主義的繁瑣，也避免了自由設(shè)立主義和單純準(zhǔn)則主義程序過于簡單和不利于管理的弊端，為大多數(shù)國家和地區(qū)所采用。 我國公司的設(shè)立原則 ? 我國公司設(shè)立問題上，曾采用核準(zhǔn)設(shè)立主義，表現(xiàn)為嚴(yán)格的行業(yè)行政許可制度和壟斷前置審批制度。導(dǎo)致政企不分、行政壟斷。在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的前提下，公司法作出了重大改革。 ? 《公司法》第 8條：設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。符合本法規(guī)定的條件的，登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。不符合本法規(guī)定的條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。法律、行政法規(guī)對(duì)設(shè)立公司規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)。 ? 《公司法》第 27條第 2款：法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)提交批準(zhǔn)文件。第77條：股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。 我國：嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義與核準(zhǔn)設(shè)立主義結(jié)合 ? 有限責(zé)任公司的設(shè)立，原則上采取嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義，股份有限公司的設(shè)立采用核準(zhǔn)設(shè)立主義。具體而言，設(shè)立一般的有限責(zé)任公司，符合法律規(guī)定的，原則適用嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，直接辦理登記注冊手續(xù)；但對(duì)于涉及國家安全、公共利益及關(guān)系國計(jì)民生等特定行業(yè)和項(xiàng)目的，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要審批的，則應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)，適用核準(zhǔn)設(shè)立主義。對(duì)于股份有限公司，考慮到股份發(fā)行觸及公共層面，公司法一律適用核準(zhǔn)設(shè)立主義。對(duì)于銀行、證券、保險(xiǎn)等行業(yè)，相關(guān)法律規(guī)定了專門的審批手續(xù)。 三、公司設(shè)立的方式 ? 大陸法系中，公司設(shè)立的方式有發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立之別，英美法系則無上述概念。 ? 發(fā)起設(shè)立，也稱共同設(shè)立或單純設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。因無限公司、兩合公司、有限公司的人合性強(qiáng)，資本具有封閉性，均采取發(fā)起設(shè)立方式。 ? 股份有限公司屬于開放性公司，可向社會(huì)發(fā)行股份，可采取發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立，但前者僅于規(guī)模不大的公司模式。 募集設(shè)立 ? 也稱漸次設(shè)立或復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的股份的一部分，其余部分向社會(huì)公眾公開募集而設(shè)立公司。以募集方式設(shè)立股份公司，從其成立之日起，其股東除發(fā)起人外，還有社會(huì)公眾。 ? 《公司法》第 83條：以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份綜述的百分之三十五，其余股份應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公眾募集。 四、公司的設(shè)立登記 ? 公司設(shè)立的程序的最后階段是設(shè)立登記，法律設(shè)置設(shè)立登記制度的原因在與：公司設(shè)立的事實(shí)及組織，應(yīng)公示于社會(huì)，借以維護(hù)交易的安全，公司一登記，始能以法人的姿態(tài)存在于社會(huì)。 ? 設(shè)立登記的立法主義：公司設(shè)立登記的立法主義有二：一為設(shè)立要件主義，認(rèn)為設(shè)立登記為公司設(shè)立要件之一，公司非經(jīng)登記，不得成立。一為設(shè)立對(duì)抗主義，認(rèn)為公司的設(shè)立登記，僅為公司成立后對(duì)抗第三人的要件，并非公司的設(shè)立要件?？紤]到對(duì)抗要件主義，易引起法律關(guān)系的復(fù)雜和不確定，故本法多采取登記設(shè)立要件主義，即公司非經(jīng)登記，不得成立。 ? 設(shè)立登記效力 ? 共通效力：即各國公司經(jīng)設(shè)立登記后，均會(huì)發(fā)生的效力： 1）取得人格，即公司的權(quán)利能力始于設(shè)立登記的完成； 2）得用公司的名稱。公司經(jīng)設(shè)立登記后，始能使用公司的名稱，公司在設(shè)立階段，通常均用“某某公司籌備處”的名義； 3）取得公司名稱專用權(quán)。公司名稱的排他效力，發(fā)生于公司設(shè)立登記之時(shí)。 ? 特殊效力：只有股份有限公司才擁有的效力。1）股份公司可發(fā)行股票：股份公司非經(jīng)登記，不得發(fā)行股票； 2）股份公司的股份，非經(jīng)登記后，不得轉(zhuǎn)讓。 公司設(shè)立登記后，有應(yīng)登記的事項(xiàng)而不登記，或登記的事項(xiàng)有變更而不為變更登記的效力 ? 因公司的疏漏，發(fā)生上述漏登記情形，不得以其事項(xiàng)對(duì)抗第三人，即立法采取登記對(duì)抗主義，登記與否僅屬對(duì)抗要件而非生效要件。例如，股份有限公司成立后改選董事、檢察人時(shí)，當(dāng)選的董事或監(jiān)察人自接受公司的委任之時(shí)，即生委任的效力，至于是否依法申請(qǐng)董事或監(jiān)察人的變更登記，僅產(chǎn)生可否對(duì)抗第三方的效力； ? 所謂不得對(duì)抗第三人，并無善意或惡意之別，均不得對(duì)抗之，立法的原意在于求得法律關(guān)系的劃一與確定。 五、設(shè)立中公司的法律性質(zhì) ? 所謂設(shè)立中公司，系指自訂立章程起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格的公司。此對(duì)股份有限公司具有意義，因有限公司設(shè)立程序簡單， 從而設(shè)立中公司存續(xù)頗短。 ? 設(shè)立中公司實(shí)為公司的前身，而漸次發(fā)展成公司實(shí)體，并與社會(huì)發(fā)生諸多法律關(guān)系，通說認(rèn)為設(shè)立中公司與完成設(shè)立的公司本屬一體，又如胎兒與自然人的關(guān)系，不應(yīng)分別對(duì)待，這一學(xué)說為“同一體說”。理由在于：設(shè)立中公司業(yè)已具備相當(dāng)于成立后公司的構(gòu)成人員、機(jī)關(guān)的一部或全部，以及部分股款，人或物的基礎(chǔ)均有初步的建立，雖然設(shè)立中公司尚未取得法人人格，性質(zhì)上屬于無權(quán)利能力社團(tuán)，并以發(fā)起人為事務(wù)執(zhí)行與代表機(jī)關(guān)。 ? 依同一體說的見解，設(shè)立中公司既與成立后公司屬于同一體，則設(shè)立中公司的法律關(guān)系即系成立后公司的法律關(guān)系，隨著公司的成立，認(rèn)股人（包括發(fā)起人）即成為股東，設(shè)立中公司所選的董事及監(jiān)察人即為公司的機(jī)關(guān)，且發(fā)起人以設(shè)立中公司的執(zhí)行及代表機(jī)關(guān)所為有關(guān)設(shè)立的必要行為的法律效果，形式上當(dāng)然歸屬公司，無需特殊的移轉(zhuǎn)行為。 公司發(fā)起人 China Incorporated :The First Corporation Law of the People’s Republic of China –Robert C. Art ? Incorporation by Approval , Not by Right ? The law tightly regulates incorporation , maintaining state control over this form and its attendant privilege of limited liability. Government departments wielding authority granted by the State Council or the province must approve the establishment of a pany , and may do so only after the enterprise meets certain conditions. Each pany must apply for registration and obtain a “certificate of operation”. The scope of a corporation’s permissible corporations is limited to those specified in the registration unless the government department approves an amendment to the registration. Public stock offerings require State Council permission and are subject to detailed rules. ? The processes of incorporation , operation , and capitalization of a business are this plainly matters of governmental control and permission, not of right. The law condones and even endorses private business activity but handles it warily nevertheless. The operative attitude appears to be that corporations are