【正文】 商 法 Ⅱ 第一章 序論 公司法專題：在判例與學(xué)說之間 ? Preface ? For many students corporate law is a cold, uninviting mystery. Notions such as debt/equity ratios, proxy solicitations (征集表決權(quán)請求 ), stock markets , leveraged buyouts（杠桿收購） , and cumulative（累積的） preferred stock cause many to freeze. ? Besides its unfamiliar business setting, corporate law draw from a jumble of topics and analytical techniques. It mixes civil procedure, contracts and agency rules, tort concepts , some constitutional and property principles, and even criminal law. ? Statutory interpretation bine with case synthesis（綜合） and regulatory analysis , all favored with policy debates. ? But corporate law is actually more coherent（連貫性） . Viewing the corporation as an investment vehicle（融資工具） that pools money and labor , corporate law seeks to resolve the conflicts among money contributors（出資者 /貢獻(xiàn)者） (shareholders and creditors ) and labor contributors (management). ? 1. Corporations casebooks are anized according to a theoretical corporate lifecycle –beginning with incorporation , then continuing through the corporation’s early formative phase, its period phase , its period of business activity, and finally its cataclysmic（大變動(dòng)的） acquisition （收購） and dissolution（解散） . ? 2. This course presents you with a full and clear understanding of each set of legal protections that address（致力于解決） the conflict among corporate participants（公司參與人） . 公司法專題：在判例與學(xué)說之間 ? 以全球經(jīng)濟(jì)競爭下的我國公司法修正為中心 ? ▲ 以比較傳遞理念 、 思想和智識(shí) ? ▲ 以判例展現(xiàn)沖突 、 規(guī)則與對策 ? ▲ 以學(xué)說解釋原理 、 分歧與定論 一、教學(xué)：教 — 你 — 學(xué) ? 投資的過程 。 ? ▲ 成本：時(shí)間 、 金錢 、 精力；利潤：智識(shí) 、 知識(shí) 、學(xué)識(shí) 。 ? ▲ 以看書之心看錢 ， 賺錢時(shí)便前思后想；以愛錢之心愛書 ， 讀書時(shí)方起早貪黑 。 ? 傳道的過程 。 ? ▲ “ 道 ” ：立法理念 ——一種思維的指引方向； ? ▲ “ 道 ” ：游戲規(guī)則 ——可仿效的模式 ， 競爭并勝出的籌碼； ? ▲ “ 道 ” ：為人之方 ——健康 、 誠信 、 能力 。（ 律師三大要素 ） ? 授業(yè)的過程 。 ? ▲ “ 業(yè) ” ：學(xué)業(yè) ——為學(xué)的本領(lǐng) ——學(xué)術(shù)之途； ? ▲ “ 業(yè) ” ：實(shí)業(yè) ——操作的本領(lǐng) ——律師之途； ? ▲ “ 業(yè) ” ：事業(yè) ——從商的本領(lǐng) ——商業(yè)之途； ? 解惑的過程 。 ? ▲ “ 惑 ” ：困惑 ——認(rèn)知的起點(diǎn) ——眼中有書 ，心中無書； ? ▲ “ 惑 ” ：迷惑 ——選擇的難點(diǎn) ——企業(yè)形態(tài)的選擇 、 合資或并購方案的選擇； ? ▲ “ 惑 ” ：解惑 ——對話的過程 ——交流的過程 ——切磋的過程 。 一、公司的概念與特征 ? 公司是什么？ ——美國公司法的表達(dá) ? 1. 公司是從事現(xiàn)代商業(yè)的組織體：經(jīng)由公司商業(yè)法人對外締約、擁有財(cái)產(chǎn)、在法院起訴或被訴； ? 2. 公司是法律擬制的人：公司法存續(xù)與特點(diǎn)源自法律的賦權(quán)型規(guī)定，給予當(dāng)事人自由的空間來設(shè)定符合自我需求的企業(yè)組織模式； ? 3. 公司是將金錢資本與人力資本相結(jié)合的一種融資工具：現(xiàn)金資本來自股東和債權(quán)人，人力資本來自高管人員和雇員。無論是金錢資本與人力資本均渴望回報(bào)。公司法可視為界定他們之間的法律關(guān)系并協(xié)調(diào)他們之間的 利益沖突。 公司：概念與特征 —傳統(tǒng)的表達(dá) ? ：本法所稱公司，是以營利為目的的依照公司法組織登記成立的社團(tuán)法人； ? 2. 我國的公司概念 ：（公 2）本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司與股份有限公司。 ? 3. 學(xué)理概括：公司是指股東依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立， 股東以其出資額或所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。 公司的內(nèi)涵：教材的表達(dá) ? 一、公司是以營利為目的的企業(yè)組織 營利是企業(yè)組織活動(dòng)和存在的基本動(dòng)因與目的。公司不過是投資者實(shí)現(xiàn)投資利益的法律融資工具。公司的營利性不僅體現(xiàn)為其自身的盈利，還包括向其成員分配營利兩個(gè)層面。 二、公司具有獨(dú)立法人地位 ? 【 背景 】 法人的特征在于：具有獨(dú)立的人格，獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。公司作為一種經(jīng)濟(jì)組織，必須具有取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，能夠以自己的名義參與民事訴訟，且以自己擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)為前提，因此，公司只能是法人。公司作為法人組織，體現(xiàn)為： ? 公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。公司是財(cái)產(chǎn)的所有人，股東一旦出資給公司，所有權(quán)即歸屬公司所有，股東只享有股權(quán)，公司享有由公司股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。 ? 公司設(shè)有獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)。包括公司的管理機(jī)構(gòu)與業(yè)務(wù)活動(dòng)機(jī)構(gòu)。前者是對內(nèi)形成公司決策、管理公司事務(wù)、對外代表公司進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)如三會(huì)一層；后者是公司的會(huì)計(jì)、審計(jì)、供應(yīng)、銷售機(jī)構(gòu)等； ? 公司獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。公司的獨(dú)立責(zé)任是其獨(dú)立人格的標(biāo)志，這是利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的法律原則的要求。公司的獨(dú)立責(zé)任與股東的有限責(zé)任是相輔相成。公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任的獨(dú)立性體現(xiàn)為三方面的獨(dú)立： ? 1）公司責(zé)任與股東責(zé)任的獨(dú)立。公司只能以自己擁有的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，股東除交納出資外，對公司債務(wù)不再負(fù)責(zé)，即使公司資不抵債，也不例外； ? 2）公司責(zé)任與其工作人員責(zé)任的獨(dú)立。公司的民事活動(dòng)雖由董事、經(jīng)理等管理人員實(shí)施，其民事責(zé)任可能由于管理人員的過錯(cuò)行為所致，但不能因此要求管理人員對公司的債務(wù)負(fù)責(zé)，當(dāng)公司無力償還對外債務(wù)之際，不能隨意追加公司的董事長、董事、經(jīng)理為連帶責(zé)任人或共同被告； ? 3）公司責(zé)任與其他公司或法人組織的獨(dú)立。母子公司或關(guān)聯(lián)公司，各自仍然是獨(dú)立的法人組織。 三、公司是以股東投資為基礎(chǔ)組成的社團(tuán)法人 ? 【 知識(shí)背景 】 在傳統(tǒng)民商法上，一般把法人分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。所謂社團(tuán)法人是由二人以上集合組成的法人，成立的目的或?yàn)榱酥\求全體成員的經(jīng)濟(jì)利益，或?yàn)榱酥\求成員的非經(jīng)濟(jì)利益。所謂財(cái)團(tuán)法人是通過設(shè)定財(cái)產(chǎn)，使其獨(dú)立取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)而組成的法人。其目的是為了社會(huì)公益事業(yè)，如教育、文化、慈善、宗教。 ? 兩者的區(qū)別在于：社團(tuán)法人是以人的集合為成立基礎(chǔ)，財(cái)團(tuán)法人是以財(cái)產(chǎn)集合為成立基礎(chǔ)。 公司的社團(tuán)性與一人公司 ? 一人公司是指股東只有一人，全部股份由一人擁有的公司。一人公司的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)公司社團(tuán)性的重大挑戰(zhàn)。是否承認(rèn)一人公司，是指上體現(xiàn)著各國公司法理論對公司社團(tuán)性的理解。 ? 目前各國對一人公司表現(xiàn)為三種不同態(tài)度： 1）完全承認(rèn)，即公司成立時(shí)和成立后，都允許一人公司的存在； 2）有限制的承認(rèn)，即在公司成立后必須有兩個(gè)以上股東，不允許設(shè)立一人公司，但后來如果只剩下一名股東，則給予或者附條件地給予承認(rèn)； 3）完全不承認(rèn)，無論公司成立時(shí)還是成立后都不允許一人公司存在。我國對于公司社團(tuán)性有所松動(dòng)。最新公司法草案第 20條： 1 名自然人、 1 個(gè)企業(yè)法人或者 1個(gè)其他經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為一人有限責(zé)任公司。 對話 ? 日耳曼法系的傳統(tǒng)法人理論：公司的團(tuán)體人格是組織載體的基礎(chǔ)，是調(diào)整公司成員間相互關(guān)系而確立的絕大多數(shù)法律規(guī)則的條件。 ? 重視企業(yè)組織財(cái)產(chǎn)構(gòu)筑的羅馬法系的法人理論認(rèn)為，法人制度不過是為了賦予企業(yè)組織獨(dú)立的人格，而在法律上擬制產(chǎn)物，個(gè)人也可以享有這種法律上的人格。資本公司的法人資格不應(yīng)受公司成員人數(shù)的左右，所以一人公司也具有法人資格。 ? 四、公司是依法定條件和程序成立的企業(yè)法人。公司的法律地位或資格不是其自身固有或自由取得，而是法律賦予的。我國《 公司法 》 第 8條規(guī)定：設(shè)立有限公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。 二、公司特征：思維路徑的差異 ? 英美公司法學(xué)理考慮公司的特征，須追問：當(dāng)進(jìn)行一項(xiàng)投資之際，你應(yīng)該思考那些因素呢？ ? 1）該投資能持續(xù)多久？公司是一個(gè)獨(dú)立的、永久存續(xù)的組織體。公司獨(dú)立于提供股權(quán)資本或借貸資本的股東與債權(quán)人，也獨(dú)立于作為公司管理者的董事與高級(jí)職員。公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)并對外承擔(dān)無限責(zé)任。 ? 2）誰管理該投資？公司權(quán)力的核心在董事會(huì)，董事會(huì)管理并監(jiān)督商業(yè)運(yùn)行。董事會(huì)往往將其權(quán)力下放給高管人員，其行為對公司具有約束力。在行使管理者的權(quán)力之際，董事受受托人義務(wù)準(zhǔn)則的制約。股東起到有限的治理功能，經(jīng)由選舉董事并對公司重大事項(xiàng)的表決。 ? 3）投資的回報(bào)是什么？公司構(gòu)建了針對商業(yè)產(chǎn)生的收益流的階層結(jié)構(gòu)（ hierarchy）。公司債權(quán)人（包括銀行借貸者、債券持有人、商業(yè)交易者和雇員）處于第一求償順位，并基于締結(jié)的合同獲得回報(bào)。股東處于最后的求償順位，并基于董事會(huì)關(guān)于利潤分配的決策來獲得股利回報(bào)。若公司破產(chǎn)清算，債權(quán)人的請求權(quán)優(yōu)先，而股東僅僅是剩余資產(chǎn)的請求權(quán)益人； ? 4）投資者如何退出呢？股東的持股可以自由轉(zhuǎn)讓，公司沒有回購與回贖的義務(wù)，管理者可以辭職； ? 5）投資者對他人負(fù)何種義務(wù)呢？公司對自己債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司法對其他公司參與人設(shè)計(jì)了“阻卻追索機(jī)制”（ nonrecourse structure ）。公司內(nèi)部參與人（董事、經(jīng)理、股東、借貸者）對公司債務(wù)不負(fù)個(gè)人責(zé)任。公司外部交易者如契約債權(quán)人或受害人，將面臨公司破產(chǎn)而引發(fā)破產(chǎn)引發(fā)的求償不足的風(fēng)險(xiǎn)。公司投資者的風(fēng)險(xiǎn)止于投資。 Five basic attributes ? 1. separate , perpetual existence（獨(dú)立且永續(xù)存在） 。 ? 2. centralized management（管理集中） 。 ? 3. Ownership interests tied to residual earning and assets（所有者權(quán)益與剩余收益與資產(chǎn)相關(guān)） 。 ? 4. transferability of ownership’s interests（所有者權(quán)益轉(zhuǎn)讓自由） 。 ? 5. limited liability for all participants（所有參與者責(zé)任有限） . 永續(xù)存在 ? 融資工具的穩(wěn)定 ， 以及對投資者和授予公司信用的債權(quán)人的信心支撐 ， 均與公司的存續(xù)永久性相關(guān) 。 ? 公司的第二個(gè)特征是存在的永久性。公司法人創(chuàng)設(shè)了一個(gè)實(shí)體，被賦予有能力永久存在或在一定時(shí)期內(nèi)存在，而不論其成員的死亡或更迭。當(dāng)合伙的成員發(fā)生變動(dòng)時(shí)， —例如， 當(dāng)合伙人權(quán)益轉(zhuǎn)移或合伙人死亡 ——該合伙解散。借用布萊克斯通的生動(dòng)描述：公司就像是永遠(yuǎn)不會(huì)死亡的人，如泰晤士河一樣，盡管其構(gòu)成的每一部分均無時(shí)不刻處于變動(dòng)之中，但它仍然是那條河。 第二節(jié)公司與其他企業(yè)形態(tài) An overview of this case book ? The four defining characteristics of a corporation discussed above—limited liability ,perpetual existence , fr