【正文】 ee transferability , and centralized management –supply a roadmap for much of this casebook. ? Limited liability is subject to potential abuse (such as when it is used to defraud creditors), and as a result there are important exceptions to its availability. ? Perpetual existence implies that the corporation is typically a long term venture for which it is difficult to draft a plete contract in advance that covers all contingencies(偶發(fā)事件 ) and that fully specifies all rights and relationships among the parties. In such a longterm contractual relationship , a greater need exists for a governance structure that can resolve disputes fairly and in accordance with the parties’ likely expectation . ? A system of centralized management delegates great discretion from the firms’ owners to its mangers, issues arise as to how those agents employ that discretion. Conflicts of interest between managers and shareholders are as inevitable as death and taxes, and a recurrent concern of the law has been how to minimize and monitor these conflicts. One such means has been to view corporate directors and officers as subject to certain fiduciary duties that require they use their discretion in the shareholders’ interests. Another means of controlling managerial discretion is through shareholder voting rights. ? A recurring theme throughout this case book will be the adequacy and relative efficiency of these techniques for holding corporate officials accountable to their agents. ? The use of transferability makes possible secondary markets—such as the stock exchanges—in which investors can trade ownership interests on a regular , continuing , and impersonal（ 客觀的） basis. Secondary securities markets give investors greater liquidity and make it easier for corporations to raise capital. 檢討公司的特征 有限責(zé)任 ? 所謂有限責(zé)任是指股東對公司債務(wù)和侵權(quán)責(zé)任豁免承擔(dān)個人責(zé)任，其責(zé)任僅僅限于認(rèn)繳的作為股份對價的出資。有限責(zé)任的理論基礎(chǔ)是公司的人格與其成員的人格發(fā)生分離，一個人無須對另一個人 —公司 —的行為負(fù)擔(dān)責(zé)任。同理，公司的債權(quán)人也可無視作為股東個人債權(quán)人的請求。 ? 有限責(zé)任的優(yōu)勢：減少和轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險、推動資本籌集、降低監(jiān)控成本、促進(jìn)市場交易、強(qiáng)化所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離； ? 有限責(zé)任的劣勢：對債權(quán)人不公平、股東過度投機(jī)、提高代理成本、濫用有限責(zé)任等。 永續(xù)存在 ? 公司的永續(xù)存在的特性，表明公司組織形態(tài)在法律人格上的穩(wěn)定性，從而為對外融資和獲得信用貸款提供了一個可能，為債權(quán)人和投資者進(jìn)入公司并施與信用奠定了基礎(chǔ)，公司不會向合伙因其成員的退出而導(dǎo)致公司主體人格的消滅。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由 ? 股東的持股如同流通的票據(jù)一樣，在公開證券上 ，可自由流通和轉(zhuǎn)讓。股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓特性，一者提升了股份的財產(chǎn)價值，因為流通性本身是財產(chǎn)價值評定的一個核心標(biāo)尺；二者為股東提供了退出的管道；三者提升了公司的管理能力與水平。 管理集中 ? 兩權(quán)分離導(dǎo)致了對企業(yè)的集中管理，規(guī)模經(jīng)濟(jì)渴求專業(yè)化、經(jīng)驗化管理。兩權(quán)分離的貢獻(xiàn)在于： 1）催生了股東有限責(zé)任； 2）所有者權(quán)益的自由轉(zhuǎn)讓； 3）公司獲得了獨立的主體地位。 ? 公司的管理權(quán)由董事會和經(jīng)理層分享，類似民主整體中被選舉的官員，須誠信勤勉以自主的判斷而非事事聽從股東的具體指令而行事。 二、公司與其他企業(yè)形態(tài)的區(qū)別 ? 公司與獨資企業(yè)的關(guān)聯(lián) ? 獨資企業(yè)（ sole proprietorship） ,也稱個人企業(yè)，是由一人出資設(shè)立，由一人擁有和控制，并由一人承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。與公司相比較，區(qū)別如下： ? ：獨資企業(yè)的設(shè)立人是自然人，法人組織不能設(shè)立獨資企業(yè)；而公司的設(shè)立人無上述限制。 ? 成員人數(shù)不同：獨資企業(yè)無社團(tuán)性要求，而公司除一人公司外，強(qiáng)調(diào)社團(tuán)性。 ? 3. 法律地位不同：獨資企業(yè)無法人人格，而公司是典型的法人企業(yè)。 ? 財產(chǎn)關(guān)系不同：獨資企業(yè)的財產(chǎn)由獨資企業(yè)主所有，企業(yè)不享有財產(chǎn)的所有權(quán)，而公司財產(chǎn)屬于公司所有，不歸屬股東。 ? 經(jīng)營管理不同：獨資企業(yè)不存在集中管理與兩權(quán)分離，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一。 ? 責(zé)任承擔(dān)不同：獨資企業(yè)主承擔(dān)無限的個人責(zé)任，公司股東承擔(dān)有限責(zé)任。 ? 公司與合伙組織的區(qū)別 ? 合伙是兩人以上按合伙協(xié)議，各自出資、共同經(jīng)營組成的營利性組織，與公司的差別在于： ? 1. 成立基礎(chǔ)不同：合伙的成立基于合伙協(xié)議，而公司的成立基于公司章程。 ? 2. 法律地位不同：與獨資一樣，合伙企業(yè)無獨立的人格，不具有法人地位，而公司具有獨立的法律人格和法人地位 ? 3. 財產(chǎn)關(guān)系不同：合伙的財產(chǎn)歸全體合伙人所有，屬于按份共有性質(zhì)，公司的財產(chǎn)歸屬公司所有。 ? 4. 人身關(guān)系不同：合伙是典型的人合企業(yè)，合伙人個人的變動會影響合伙的存續(xù)，而公司的存續(xù)不受個別股東變動的影響。 ? 5. 管理權(quán)利不同：合伙企業(yè)由全體合伙人共同經(jīng)營管理，其決議方式由合伙協(xié)議加以規(guī)定；公司的管理機(jī)制由公司的法定組織機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使。 ? ：合伙企業(yè)合伙人的盈虧分配通常按出資比例，可由合伙合同自由約定，而公司盈虧分配須遵循公司法的強(qiáng)制性規(guī)則，并嚴(yán)格按照股東持股比例分配。 ? 責(zé)任承擔(dān)不同：合伙的非法人地位決定了合伙人對外負(fù)無限連帶責(zé)任，而公司股東承擔(dān)有限責(zé)任。 【 知識的展開】獨資企業(yè)與個體工商戶 ? 獨資企業(yè)是指由單獨一人設(shè)立，單獨一人擁有和控制，并由一人承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。我國《民法通則》第 26條對個體工商戶的定義為：公司在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。 ? 在中國，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營有兩種并存的形式：獨資企業(yè)與個體工商戶。 《 私營企業(yè)暫行條例 》 將兩者的區(qū)別概括為：雇員 8人以上的為獨資企業(yè)；雇員 8人 以下的為個體工商戶。 公司的性質(zhì) ? 公司的本質(zhì)是什么？這是一個爭議久遠(yuǎn)而似乎無解的話題。學(xué)說有四：法人擬制說、實在說，政策說、契約連鎖說。無論何種學(xué)說，其基礎(chǔ)旨在描述 表述一種共識：公司具有獨立于其股東或董事的獨立人格。這一原理，在《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的公司法基本原理》報告中，得以重申并列為首要原則：公司具有獨立法人格的觀念，意味著公司財產(chǎn)與股東私人財產(chǎn)歸屬上的境渭分明。只有公司的財產(chǎn)與股東私人財產(chǎn)相分離，公司義務(wù)與股東義務(wù)相區(qū)分，有限責(zé)任機(jī)制方能運行。 學(xué)說之一：法人人格擬制說。 ? 這一學(xué)說，為政府介入公司內(nèi)部事務(wù)，提供了一個正當(dāng)?shù)睦碛伞?18世紀(jì)末期，德國法學(xué)家薩維尼在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》中創(chuàng)立了“擬制說”。其核心觀念是，公司的獨立人格無非是法律賦予效力的一個擬制而已。公司之所以可以負(fù)載權(quán)利與義務(wù)，是法律授予其相應(yīng)的能力。阿瑟 奧肯先生的比喻很生動：政府創(chuàng)造了合股公司，把它視為一個人，授予它許多人的法律權(quán)利和特權(quán)，盡管從來沒有人看見任何一家公司走路、說話，或向另一家異性的公司獻(xiàn)殷勤 。 ? 正因為公司是法律的創(chuàng)設(shè)之物，政府有充分的理由，以其認(rèn)為妥適的方式，介入公司并施加相應(yīng)的限制。公司立法者具備何種能力，能否代替公司參與人安排一切事物，對此的判斷，在筆者看來，可以套用美國投資大師本杰明 格雷厄姆先生對證券分析家的直覺與證券分析的評價：“先知先覺的能力是無價的財富，但是不能指望這種能力成為分析家的一種常規(guī)武器。目前，眾所公認(rèn)的是，將政府介入公司事務(wù)的正當(dāng)性，歸結(jié)為法人人格擬制說，這是難以想象的。 學(xué)說之二，公司實在說。 ? 實在說為公司社會責(zé)任提供了一個理論平臺 。 這一學(xué)說是基于這一認(rèn)知：公司是一系列個人基于共同目的 ， 而組織起來從事商業(yè)活動的現(xiàn)實主體 。作為一個真實存在而非擬制存在的主體 ， 其存續(xù)無須政府的介入 。 作為一個真實的主體 ， 公司視為有思考的組織并為其利益行事 。 ? 這一理論最初為 19世紀(jì)德國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)，德國學(xué)者 Gierke在其《中世紀(jì)的政治理論》一文中，闡述了這一創(chuàng)見。 ? 從理論層面而言，將公司視為一個獨立的社會主體，而非私人契約的產(chǎn)物，為向公司法的利害關(guān)系人模式（ stakeholder model of pany law） 轉(zhuǎn)化提供了理論支撐。這一見解道出如下認(rèn)知：公司管理層的職責(zé)，不限于為公司最大利益行事，即不限于為一種利益群體（股東）服務(wù)，而且包含其他利益群體，如公司債權(quán)人及雇員等 。 學(xué)說之三：政策說。 ? 這一分析視角與實在說相關(guān) ， 其共同點是均將公司視為一個社會組織體 。 但一人公司是社團(tuán)性法人的一個例外 。 這里的論證視角是 ， 關(guān)于私人權(quán)力合法性的政策原理 ， 對于認(rèn)知公司有其意義：盡管公司是一個私人組織體 ， 但如不加以管制 ，則將產(chǎn)生大量權(quán)力并導(dǎo)致?lián)p害性后果 。 政府基于公共利益考量 ， 具有介入公司空間的正當(dāng)性 ， 從而阻卻權(quán)利濫用并達(dá)致適宜的社會效果 。 它拒絕這樣的觀念：公司僅僅是參與人的私人締約的產(chǎn)物 ， 尤其是 ， 公司管理層的唯一目的即是最大化股東利益 。 學(xué)說之四，契約連鎖說。 ? —契約連鎖說的思維邏輯安排： ? 1） 契約連鎖的主體： ? △ 管理者為中心締約的； ? △ 股東 —作為最終資本的提供者 、 最終權(quán)益的享有者與風(fēng)險的承受者； ? △ 債權(quán)人 —債務(wù)資本的提供者； ? △ 雇員 —勞動資本的提供者； ? △ 原材料商 —材料的提供者 ? △ 經(jīng)銷商 —服務(wù)的提供者； ? 公司是系列契約的連鎖，這一認(rèn)知，是美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)模式下對公司本質(zhì)的一個重大認(rèn)知與突破。公司的本質(zhì)，是與公司利害相關(guān)的不同社區(qū)群體、股東、管理者、債權(quán)人和雇員之間的系列契約的連鎖。在這一模式下，公司人格不過是公司共同利害關(guān)系群體之間的復(fù)雜安排的一個方便的簡寫。這一分析視角所起到的規(guī)范功能是非常重要的。契約連鎖理論的一個最具價值的方面是，它將關(guān)注點聚焦在公司法采納強(qiáng)制性規(guī)則的正當(dāng)性之上，從而確保采納公司形態(tài)的商業(yè)組織，能以經(jīng)濟(jì)效率或其他標(biāo)尺來權(quán)衡。 ? 契約連鎖說的理論基礎(chǔ) ——經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思維產(chǎn)物：規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)與規(guī)范分析的產(chǎn)物 ， 而非實證經(jīng)濟(jì)學(xué)與描述分析的產(chǎn)物 。 ? 契約連鎖說的假設(shè)前提：信息充分知情、理性人、利益最大化。 ? 契約連鎖說的延伸：賦權(quán)型規(guī)則壓倒一切，公司法是一套示范合同文本，減輕公司參與人設(shè)立公司的締約成本。 ? ? 1） 契約連鎖說的誤區(qū)：法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)對“ 何為合同 ” 的理解的差異 。 ? △ 經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中的 “ 契約 ” 含義比律師眼中的 “ 契約 ” 外延更加廣泛：律師認(rèn)為 ，契約違反 ， 引發(fā)法律責(zé)任救濟(jì)；經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為 ， 契約違反 ， 市場上的信譽機(jī)制發(fā)