【正文】 D 公司是一家上市的紡織企業(yè)，因經(jīng)營(yíng)不善造成嚴(yán)重虧損。 C 公司以購(gòu)買(mǎi)股權(quán)的方式，成為 D 公司的控股股東后來(lái)又以資產(chǎn)臵換的方式將其系統(tǒng)集成部的全部資產(chǎn)臵換到 D 公司，系統(tǒng)集成部的全部員工也與 C 公司解除勞動(dòng)合同又與 D 公司簽訂勞動(dòng)合同。 由于 D 公司明顯不符合招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件的規(guī)定， C 公司決定單獨(dú)投標(biāo)，并與 D 公司簽署協(xié)議，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)包給 D 公司。 C 公司、 D 兩公司所簽協(xié)議作為投標(biāo)文件的組成部分已在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。 【 問(wèn)題 1】 招標(biāo)公告中對(duì)投標(biāo)人資格所提條件中，哪些是合法的？哪些是違法的？ 【 問(wèn)題 2】 A, B 兩公司所組成的聯(lián)合體是否符合招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件的規(guī)定？ 【 問(wèn)題 3】 C 公司的做法是否符合有關(guān)的法律規(guī)定？ 答案 根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 》 ，在中華人民共和國(guó)國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理，以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)： (1)大型基礎(chǔ)設(shè)施，公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目。 (2)全部或部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目。 (3)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零，或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。 招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則。 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門(mén)的限制。任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。 招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目本身的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)中，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并對(duì)潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查；國(guó)家對(duì)投標(biāo)人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 【 問(wèn)題 1】 該項(xiàng)目部分使用國(guó)家技術(shù)改造專(zhuān)項(xiàng)資金，依法必須進(jìn)行招標(biāo)，其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門(mén)的限制，不得限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，要求投標(biāo)人必須經(jīng)“本市工商部門(mén)．注冊(cè)”這一條明顯違法。 銀行信用等級(jí)、系統(tǒng)集成資質(zhì)和項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)可以體現(xiàn)投標(biāo)人的資信和資質(zhì)，從事同類(lèi)項(xiàng)目的時(shí)間和數(shù)量可以體現(xiàn)投標(biāo)人的經(jīng)驗(yàn)、能力和業(yè)績(jī)，要求投標(biāo)人項(xiàng)目所需主要軟件擁有著作權(quán)或具有軟件著作權(quán)人出具的代理 (授權(quán) )銷(xiāo)售證書(shū)可以避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，要求投標(biāo)人無(wú)虧損記錄、沒(méi)有可能會(huì)帶來(lái)不良影響的重大訴訟事項(xiàng)可以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。這幾條要求都是合法的，也是必要的。 【 問(wèn)題 2】 兩個(gè)以上 (含兩個(gè) )法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。但聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國(guó)家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專(zhuān)業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。 A 公司無(wú)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成一級(jí)資質(zhì)證書(shū)， B 公司沒(méi)有承擔(dān)傳媒行業(yè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)，兩者均不符合招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件的規(guī)定，因而 A, B 兩公司所組成的聯(lián)合體也不符合招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件的規(guī)定。 根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 》 ，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項(xiàng)目實(shí)際情況，應(yīng)是擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。 【 問(wèn)題 3】 投標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目實(shí)際情況，在投標(biāo)文件中載明，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包，但不得向他人整體轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目。 C 公司雖具有計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成一級(jí)資質(zhì)證書(shū)，但因其系統(tǒng)集成部已被臵換到 D 公司，實(shí)際上已不再具有承擔(dān)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成項(xiàng)目的能力。 C 公司擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)包給 D 公司的做法違反了招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定。 案例 2： 某民族自治州的一家民族出版社，經(jīng)自治州政府批準(zhǔn)，準(zhǔn)備使用州財(cái)政資金采購(gòu)一套可處理 80個(gè)終端的“民族文書(shū)刊出版業(yè)務(wù)綜合管理系統(tǒng)”。經(jīng)過(guò)分析，巴力社長(zhǎng)提議采用“政府采購(gòu)法”中規(guī)定的“競(jìng)爭(zhēng)性談判”采購(gòu)方式，并報(bào)請(qǐng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。 出版社技術(shù)改造處具體負(fù)責(zé)該項(xiàng)采購(gòu)工作，經(jīng)過(guò)討論，他們草擬了如下的采購(gòu)程序： ? (1)成立談判組。談判組由 9人組成，其中，出版社 3人，社外專(zhuān)家 6人。 ? (2)制定談判文件。談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款，以及評(píng)定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。 ? (3)談判組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中優(yōu)選三家供應(yīng)商參加談判。 ? (4)談判組將談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款等文件提供給選定的供應(yīng)商，但任何人都不能將評(píng)定成交的標(biāo)準(zhǔn)透露給供應(yīng)商。 (5)為提高工作效率，將談判組分成三個(gè)小組 (每個(gè)小組包括出版社代表 1人、社外專(zhuān)家 2人 )，每個(gè)小組與一個(gè)供應(yīng)商進(jìn)行談判。 (6)第一輪談判結(jié)束后，談判組將報(bào)價(jià)最低的供應(yīng)商所報(bào)之價(jià)透露給另外兩家供應(yīng)商，迫使其報(bào)出最低的底價(jià)。 (7)最終談判結(jié)束后，談判組要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)， 出版社從談判組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購(gòu)需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。巴力社長(zhǎng)審查了以上采購(gòu)程序，認(rèn)為其中的三條不符合“政府采購(gòu)法”，應(yīng)予改正。遵循改正后的采購(gòu)程序，出版社最終確定 A公司作為“民族文書(shū)刊出版業(yè)務(wù)綜合管理系統(tǒng)”的供應(yīng)商，并與其簽訂了采購(gòu)合同，成交價(jià)為 48萬(wàn)元。 在合同履行期間，該出版社兼并了當(dāng)?shù)氐牧硗鈨杉页霭嫔?，出版業(yè)務(wù)量成倍增長(zhǎng)，原定的 80個(gè)終端已不能滿足其出版業(yè)務(wù)要求。出版社與A公司協(xié)商，計(jì)劃將 80個(gè)終端擴(kuò)展為 120個(gè)終端， A公司提出需增加 16萬(wàn)元采購(gòu)經(jīng)費(fèi)。于是，出版社向政府采購(gòu)主管部門(mén)提出了增加 16萬(wàn)采購(gòu)預(yù)算的申請(qǐng)，但該申請(qǐng)沒(méi)有得到政府采購(gòu)主管部門(mén)的批準(zhǔn)。 【 問(wèn)題 1】 巴力社長(zhǎng)為什么提議采用“競(jìng)爭(zhēng)性談判”采購(gòu)方式？采用該種采購(gòu)方式應(yīng)當(dāng)獲得什么部門(mén)的批準(zhǔn)？ 【 問(wèn)題 2】 出版社技術(shù)改造處草擬的采購(gòu)程序中哪三條不符合“政府采購(gòu)法”？為什么？ 【 問(wèn)題 3】 出版社提出的增加 16萬(wàn)采購(gòu)預(yù)算的申請(qǐng)為什么沒(méi)有得到政府采購(gòu)主管部門(mén)的批準(zhǔn)？ 參考答案 ? 問(wèn)題 1 ? 該出版社使用州財(cái)政資金采購(gòu)“民族文書(shū)刊出版業(yè)務(wù)綜合管理系統(tǒng)”，屬于政府采購(gòu)行為。 ? 根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法 》 的規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)采用以下方式： ? (1)公開(kāi)招標(biāo)。 ? (2)邀請(qǐng)招標(biāo)。 ? (3)競(jìng)爭(zhēng)性談判。 ? (4)單一來(lái)源采購(gòu)。 ? (5)詢(xún)價(jià)。 ? (6)國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。 ? 可根據(jù)具體情況和以下原則決定采用哪一種采購(gòu)方式。 三、符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式采購(gòu)： (1)招標(biāo)后沒(méi)有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒(méi)有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的。 (2)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的。 (3)采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶(hù)緊急需要的。 (4)不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。 本案例中，民族文書(shū)刊出版業(yè)務(wù)綜合管理系統(tǒng)屬于專(zhuān)用軟件產(chǎn)品，技術(shù)復(fù)雜、性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求，不能事先計(jì)算出價(jià)格總額，適合采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式采購(gòu)；因需要采用公開(kāi)招標(biāo)以外的采購(gòu)方式，應(yīng)當(dāng)在采購(gòu)活動(dòng)開(kāi)始前獲得自治州以上人民政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén) (財(cái)政部門(mén) )的批準(zhǔn)。 問(wèn)題 2 ? 根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》的規(guī)定，采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式采購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序： ? (1)成立談判小組。談判小組由采購(gòu)人的代表和有關(guān)專(zhuān)家共三人以上的單數(shù)組成，其中專(zhuān)家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。 ? (2)制定談判文件。談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款，以及評(píng)定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。 ? (3)確定邀請(qǐng)參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。 ? (4)談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息。談判文件有實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的，談判小組應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商。 ? (5)確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)，采購(gòu)人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購(gòu)需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。 經(jīng)過(guò)對(duì)比可以看出，本案例中出版社技術(shù)改造處草擬的采購(gòu)程序中以下三條不符合“政府采購(gòu)法”： (1)談判組將談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款等文件提供給選定的供應(yīng)商，但任何人都不能將評(píng)定成交的標(biāo)準(zhǔn)透露給供應(yīng)商。 (原因：評(píng)定成交的標(biāo)準(zhǔn)作為談判文件的一部分也應(yīng)提供給選定的供應(yīng)商。 ) (2)為提高工作效率，將談判組分成三個(gè)小組 (每個(gè)小組包括出版社代表 1人、社外專(zhuān)家 2人 )，每個(gè)小組與一個(gè)供應(yīng)商進(jìn)行談判。 (原因：談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判。 ) (3)第一輪談判結(jié)束后，談判組將報(bào)價(jià)最低的供應(yīng)商所報(bào)之價(jià)透露給另外兩家供應(yīng)商，迫使其報(bào)出最低的底價(jià)。 (原因：談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息。 )其他 4 條均符合“政府采購(gòu)法”。 問(wèn)題 3 根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法 》 的規(guī)定，政府采購(gòu)合同履行中，采購(gòu)人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購(gòu)金額不得超過(guò)原合同采購(gòu)金額的百分之十。 本案例中，原合同采購(gòu)金額為 48 萬(wàn)元，擬簽訂的補(bǔ)充合同的采購(gòu)金額為 16 萬(wàn)元，；超過(guò)原合同采購(gòu)金額的 33%,明顯違反了“政府采購(gòu)法”。