【導(dǎo)讀】民法不是獨(dú)立王國，不能自外於整個(gè)法規(guī)范秩序，當(dāng)然更不能自外於憲法。從憲政主義整建的角度來看，民法典的推遲毋寧。的內(nèi)涵能夠與時(shí)俱進(jìn)的吸納社會(huì)的變遷。對現(xiàn)階段的中國來說，民法時(shí)刻就是憲法時(shí)刻。誡命和不得為的禁令？1982年憲法─從指令性的全面控制轉(zhuǎn)換到指標(biāo)性的綜合管。「國家在社會(huì)主義公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國家通過。前提下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有經(jīng)營管理的自主權(quán)?！讣w經(jīng)濟(jì)組織在接受國家計(jì)劃指導(dǎo)和遵守有關(guān)法律的前。提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)。1986年民法通則出臺(tái)，總共156條。1993年修憲，宣示「國家實(shí)行社會(huì)主義市場。體化為民事立法的壓力。尤其是在積極準(zhǔn)備入世而使中國大陸的市。通則的捉襟見肘已經(jīng)完全暴露。足見民事立法絕對不是超越憲法。將相關(guān)規(guī)范作系統(tǒng)的組裝，成為一個(gè)一個(gè)的法律，受限于個(gè)別法律承載的極限，民事立法者要回應(yīng)。德國已經(jīng)建制了當(dāng)時(shí)歐洲最完整的社會(huì)安全體系。

　　

【正文】 非常堅(jiān)強(qiáng)的理由。以臺(tái)灣民法的物權(quán)編而言，沒有納入優(yōu)先權(quán)、限制人役權(quán)，切斷從屬性的擔(dān)保權(quán)，或混合用益和擔(dān)保的土地負(fù)擔(dān)等，更不要說植入某種公私法接軌的物權(quán)新類型，對于交易選擇的限制已經(jīng)過大， 大陸物權(quán)法幾經(jīng)斟酌也排除了典權(quán)、居住權(quán)等，種類比臺(tái)灣還少，更是令人不解 。 現(xiàn)代資訊工具已可克服登記問題 ? 越來越多的事實(shí)顯示，反對自由化的論者大大高估了自由化加諸潛在交易者以及外溢由市場承受的估量和確認(rèn)成本（ measurement and verification cost），對現(xiàn)代化的信息工具而言，要克服一般債權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性真的不算困難。以臺(tái)灣目前的登記制度承受的債權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性來看，比如動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法所規(guī)定的三種動(dòng)產(chǎn)交易得登記的契約內(nèi)容，或信托法所規(guī)定的得登記的信 托 契約，都已經(jīng)接近全部債權(quán)關(guān)系的內(nèi)容。大陸在產(chǎn)權(quán)體制的建構(gòu)上起步較晚，但以公有制基礎(chǔ)上建立的登記制度為基礎(chǔ)，善用其后發(fā)優(yōu)勢，縱 使 還無法一步到位的建立足以落實(shí)物權(quán)自由的環(huán)境，但往較長期看， 若能善用后發(fā)優(yōu)勢，而在思想上及早從物權(quán)法定的窠臼中解放 ，也 未 必要花很長的時(shí)間才能過渡到物權(quán)全面自由化的境界。 從寬松到全面自由只有一步之遙 ? 臺(tái)灣物權(quán)法剛通過的修正案，已經(jīng)開放共有不動(dòng)產(chǎn)分管 合同 的登記，殊不知以此作為量身打造新物權(quán)的工具，一點(diǎn)困難都沒有。比如年邁孱弱的老人，若想通過類似德國法上土地負(fù)擔(dān)的交易安排，即讓與其不動(dòng)產(chǎn)給終生照顧者，而以該不動(dòng)產(chǎn)為擔(dān)保獲得穩(wěn)定的照顧，當(dāng)民法未規(guī)定土地負(fù)擔(dān)類型時(shí)，依新法尚可由老人讓與照顧者該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)有部份若干，同時(shí)訂立實(shí)質(zhì)具有照顧義務(wù)及擔(dān)保功能的分管契約 ─比如使照顧者不履行照顧義務(wù)時(shí)，老人得拍賣其應(yīng)有部分受償，而照顧者則得于老人死亡后取得老人的應(yīng)有部分 ─，通過分管契約的登記，實(shí)際上賦予老人等同于不動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的物權(quán)。就此例而言，可能同時(shí)設(shè)定使兩位共有人分別負(fù)有不同照顧義務(wù)（一提供饍食，一提供看護(hù)）的共有關(guān)系。此一方法的靈活運(yùn)用，實(shí)不難創(chuàng)設(shè)各種限制物權(quán)的新類型，而如果地政機(jī)關(guān)確有能力應(yīng)負(fù)此類分管合同的登記，即沒有理由擔(dān)心物權(quán)的開放創(chuàng)設(shè)。 債物二編都可以走入歷史 ? 真正定位於物上的權(quán)利，只有所有權(quán)，而有歸屬（廣義所有）問題的又不以物為限，其他可特定的財(cái)產(chǎn)利益（財(cái)物）何嘗沒有。限制物權(quán)的設(shè)計(jì)自始就只是定位於特定財(cái)產(chǎn)利益上的「關(guān)系」，在其品類大步走向開放之際，仍把物的所有權(quán)和各種限制物權(quán)合成一編，意義已經(jīng)不大，不符合法典對體系理性的要求。 ? 同樣的，當(dāng)侵權(quán)法從責(zé)任法的角度與各種法律關(guān)系呼應(yīng)而獨(dú)立成編後，債編所剩內(nèi)容幾乎已與合同法相差無幾，有關(guān)其他債的原因（不當(dāng)?shù)美o因管理等） 、債務(wù)不履行、損害賠償之債、多數(shù)債權(quán)債務(wù)人及債之消滅等問題，可就其與合同法共同部分抽出規(guī)定於財(cái)產(chǎn)法通則，而由合同法與責(zé)任法各自保留其特別規(guī)定。因此債編好像也不必獨(dú)立存在。 ? 此一體系化的新方向并不意味債權(quán)物權(quán)的二分已經(jīng)沒有必要 ，對於復(fù)雜的現(xiàn)代私法關(guān)系，此一源於羅馬法的對人和對世權(quán)利或關(guān)系仍有高度實(shí)益，但在此二分的基礎(chǔ)上建立的財(cái)產(chǎn)法體系則顯然已無法創(chuàng)造更多體系效益，而可以放棄。 以合同法調(diào)整所有交易行為 ? 原來債物兩編有關(guān)交易行為的規(guī)范應(yīng)該全部集中由合同法來調(diào)整， 合同法就是交易法 ，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易，也應(yīng)植根於合同法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)只因其權(quán)利的特殊性而需要獨(dú)立成編，其交易部分仍由合同法規(guī)范，兩者關(guān)系一如過去的債與物。 ? 以合同法同時(shí)處理包括交易的原因（債）和結(jié)果（物）的部分，并不意味必須舍棄德國民法典區(qū)隔債物的精髓。前面的分析更凸顯了 物權(quán)行為的邏輯性與務(wù)實(shí)性 ─經(jīng)由公示完成的權(quán)利歸屬和關(guān)系定位行為，其獨(dú)立存在乃至無因的存在事實(shí)上都已通過實(shí)務(wù)的考驗(yàn)。只要把此一定位行為的介面性格 ─從對人轉(zhuǎn)為對世 ─明確規(guī)定於合同法即可。民法釋義學(xué)上用負(fù)擔(dān)行為、處分行為作為債權(quán)合同、物權(quán)合同的上位概念，可謂毫無窒礙之處，或許可以在概念上就用負(fù)擔(dān)合同與處分合同來替代，更為精準(zhǔn)。 民法總則確定是一個(gè)失敗的實(shí)驗(yàn) ? 民法總則是另外一個(gè)「產(chǎn)能耗盡」的篇章 ，德國民法制定時(shí)，對於此一放在所有「括號(hào)」前的單元，就有相當(dāng)多的質(zhì)疑。身分法的特殊之處，在於它的倫理性格，不但父母子女之間源於血緣的事實(shí)，即使夫妻之間的關(guān)系也不能和交易類比，德國民法想用法律行為這樣的抽象概念來統(tǒng)攝交易和倫理關(guān)系，事實(shí)證明是事倍功半，法律行為的規(guī)范最後還是偏向交易。但若抽掉法律行為，民法總則不啻沒有梁柱的房子，因此還有沒有必要保留總則，直到今天仍是大有可疑。 ? 比較好的處理也許是分別用財(cái)產(chǎn)法通則和人法通則來統(tǒng)合財(cái)產(chǎn)法和身分法（含人格權(quán)的處理），也就是用兩個(gè)中括號(hào)來替代一個(gè)難以運(yùn)作的大括號(hào)。兩者之間縱使不再有法律行為的統(tǒng)合，仍然可以在理念上維持自治、平等和尊重的共同，至於移置於財(cái)產(chǎn)法通則的法律行為概念則不妨考慮明確窄化為「財(cái)產(chǎn)行為」。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)有必要普通法化 ? 二十世紀(jì)初才剛萌芽的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，經(jīng)過一個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，是不是已經(jīng)可以從單純公共政策考量的特別法，至少抽繹出核心部分，對其權(quán)利的內(nèi)涵，并從發(fā)生、存續(xù)到消滅訂出基本的共同及個(gè)別規(guī)范，是另一個(gè)值得思考的問題。 ? 和物權(quán)不同的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)把特定行為而非特定財(cái)物做了權(quán)利歸屬的定位，正因?yàn)榇艘粰?quán)利特性使得 知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須維持法定，而不能在種類或內(nèi)容上開放創(chuàng)設(shè) 。物權(quán)走向契約自由，而并入合同法，普通法化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)則因?yàn)楸仨毞ǘ?，反而?dú)立成編。 建立八編制的民法典范 ? 總結(jié)前面的思考，一個(gè)更能回應(yīng)新世紀(jì)中國市場經(jīng)濟(jì)需要的民法典，可以分成以下八編： 第 1編：財(cái)產(chǎn)法通則 第 2編：合同法 第 3編：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 第 4編：人法通則 第 5編：親屬法 第 6編：繼承法 第 7編：民事責(zé)任法 第 8編：國際與時(shí)際民事法律適用法 各領(lǐng)風(fēng)騷一百年 ? 80年前在南京誕生了中國第一部民法典，因?yàn)閼?zhàn)亂而沒有機(jī)會(huì)在全中國接受市場經(jīng)濟(jì)的考驗(yàn)，但在臺(tái)灣實(shí)施超過一甲子，寫下了一個(gè)成功的故事。 ? 歐洲去法典化和再法典化的討論方興未艾，但二十世紀(jì)地球上至少增加了一百部新民法典，從十九世紀(jì)初的法國民法到二十世紀(jì)的德國民法，實(shí)際上一直有新的元素加入而發(fā)生典范轉(zhuǎn)移。二十一世紀(jì)的民法典應(yīng)該有哪些新元素，比如荷蘭民法凸顯的「財(cái)物登記」？ ? 以嚴(yán)密體系、政策中立為主要特徵的德國民法典，作為市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，有高度的可借鑒性，把它看成人類的共同文明也不為過，中國大陸的民法典能不能做出重大的貢獻(xiàn)，甚至 因?yàn)榫_掌握了重要的新元素，而成為新的典范 ，繼領(lǐng)風(fēng)騷一百年，需要所有中國人一起來努力。 感謝各位的耐心！