【正文】 中國（大陸）需要什麼樣的民法典？ 從物權(quán)法立法引發(fā)的爭議談起 蘇永欽教授，臺灣政治大學(xué) 報告於華中科技大學(xué) 2020年 4月 15日 物權(quán)法的推遲和其背後的 憲法爭議 ? 民法不是獨立王國，不能自外於整個法規(guī)范秩序，當然更不能自外於憲法。 ? 從憲政主義整建的角度來看， 民法典的推遲毋寧是值得慶幸的一個過程，因為這才促使人們開始認真的思考和對話，如何把國家的發(fā)展納入憲法的規(guī)范，同時也通過對憲法的適當詮釋，讓憲法的內(nèi)涵能夠與時俱進的吸納社會的變遷 。對現(xiàn)階段的中國來說， 民法時刻就是憲法時刻 。 ? 真正的問題在于 ： 當中華人民共和國憲法（以下簡稱憲法）已經(jīng)把社會主義市場經(jīng)濟當成體制總目標寫進憲法以后，民事立法受到了什么當為的誡命和不得為的禁令？ 計畫經(jīng)濟體制下的殘補式民法 ? 1982年憲法 ─從指令性的全面控制轉(zhuǎn)換到指標性的綜合管控，并引進市場機制作為輔助工具 ? 「 國家在社會主義公有制基礎(chǔ)上實行計劃經(jīng)濟，國家通過經(jīng)濟計劃的綜合平衡和 市場調(diào)節(jié)的輔助作用 ，保證國民經(jīng)濟按比例地協(xié)調(diào)發(fā)展?！梗ǖ?15條第 1款） ? 「國營企業(yè)在服從國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和全面完成國家計劃的前提下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有經(jīng)營管理的自主權(quán)。」（第 16條第 1款） ? 「集體經(jīng)濟組織在接受國家計劃指導(dǎo)和遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)?！梗ǖ?17條第 1款） ? 1986年民法通則出臺，總共 156條。 社會主義市場經(jīng)濟要求的民事立法 ? 1993年修憲，宣示 「國家實行 社會主義市場經(jīng)濟 」 。 ? 兩類主要的 經(jīng)濟 主體都開始按市場供需的規(guī)律辦事：「國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營?！? （第 16條第 1款）「集體經(jīng)濟組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)。」（第 17條第 1款） ? 第三類的非公有制 經(jīng)濟興起，并在 1992020年兩度修憲後得到憲法的充分肯認：「國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展」 。 ? 當憲法要求經(jīng)濟體制從垂直的計劃型體制改變?yōu)樗降氖袌鲂腕w制后，參與經(jīng)濟活動的主體不僅必須配合改變其行為，從行政的上下服從轉(zhuǎn)為以供需價格為依歸的市場取向，而且國家也必須開放市場讓更多生產(chǎn)和分配者投入，資源的配置同樣也必須從多元所有制的承認出發(fā)，通過市場上的自由交換而完成重分配。所有這些憲法的誡命，在 1999年第三次修正宣示「中華人民共和國實行 依法治國 ，建設(shè)社會主義法治國家?！梗ǖ?5條第 1款）以后，都具體化為民事立法的壓力。 ? 尤其是在積極準備入世而使中國大陸的市場開始向全球化的經(jīng)濟活動開放時，民法通則的捉襟見肘已經(jīng)完全暴露。 1999年通過施行的合同法取代了經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法，便為 2020年的入世提供了重要的保證書，同樣的， 2020年通過施行的物權(quán)法，也是按照憲法以法律為治國工具的誡命，以市場經(jīng)濟不可或缺的基礎(chǔ)規(guī)范，來 回 應(yīng)憲法有關(guān)經(jīng)濟體制的誡命。足見 民事立法絕對不是超越憲法的政策決定 ，恰恰相反，它應(yīng)該只是堪堪跟上憲法的腳步而已。 松散的民事規(guī)定匯編無意義 ? 民事立法者面對的主要問題是， 以如何的方式來回應(yīng)市場交易如此巨大的規(guī)范需求 ？ ? 以語言構(gòu)筑文本的法律規(guī)范，受限于其條件程序「若如何，則如何」，必然是由眾多條文組合而成，如果不作某種系統(tǒng)的安排，勢將難以理解，遑論操作。一般法律即以一定功能、目的為范圍，將相關(guān)規(guī)范作系統(tǒng)的組裝，成為一個一個的法律，但專業(yè)法律人必須更進一步學(xué)習(xí)理解跨越單行法背后的體系，以便正確操作而把法律之間的矛盾降到最低。當民事規(guī)范在數(shù)量上已經(jīng)龐大到一定程度，而且功能目的已經(jīng)復(fù)雜到一定程度 ─從追求單純的對等公平到僅僅作為達到公共政策目的的輔助工具，不一而足 ─時，用一部法律作統(tǒng)包式的處理，已經(jīng)談不上規(guī)?；蚍秶?jīng)濟，反而因為不具可操作性而完全無意義 。 民法典或者部門民法的選擇 ? 受限于個別法律承載的極限，民事立法者要 回 應(yīng)憲法要求產(chǎn)出足夠的民事規(guī)范，事實上只有兩個理性的選擇 ─垂直或者水平的切割 。 ? 一是按照社會部門或者功能的領(lǐng)域，制定一個一個的法律，比如針對經(jīng)濟合同，農(nóng)村土地的承包經(jīng)營，物業(yè)管理或者擔保制度 。 ? 另外一種方式則是水平式的切割，也就是按照普通特別的關(guān)系，把屬于最普通、可以適用于各種法律關(guān)系的民事規(guī)范集結(jié)起來，作系統(tǒng)化的整理后，成為「如果沒有特別規(guī)定即可據(jù)此處理所有民事關(guān)系」的民事普通法 。 部門民法模式的優(yōu)缺點 ? 因為在范圍上作了界定，從交易的公平，到作為交易前提的市場參進者（主體）、交易標的的資源初始分配，乃至基于公共政策考慮對某些交易行為的管制，全都放進去作系統(tǒng)化的編排，盡可能用一個法律解決所有相關(guān)問題，以方便機關(guān)的執(zhí)法、司法和民眾的用法、守法。這種垂直切割的民事立法，特別是對于一個從計劃體制轉(zhuǎn)型到市場體制的社會，正因為公私法的糾結(jié)還難以理清，會有特別明顯的好處 。 ? 但個別法律間在技術(shù)的接軌和政策的協(xié)調(diào)上，又難免有層出不窮的問題，有時候 A法律的適用問題得到解決，潛在的卻制造了 B,C,D法律更多的問題，原因就在少了跨越各法的體系化規(guī)范。對于以成文法律為主要法源，講究體系一致性的大陸法系國家而言，此一 外部調(diào)適的邊際成本會隨著市場復(fù)雜性的不斷升高而變得難以承受 。 現(xiàn)代民法典成功的關(guān)鍵 ? 相較于部門民法，因為同樣可以通過 外造的「 特別法 」以及內(nèi)建的「轉(zhuǎn)介條款」 來滿足公共政策所要追求的社會正義或公共利益 ， 其便于體系操作的優(yōu)點卻是無可取代。民法典主要的問題還是在于 立法者能否掌握「普通法」的精髓，適當設(shè)計轉(zhuǎn)介條款，以及對社會作適切的說明 。 ? 十九、二十世紀之交出臺的德國民法典所以能承先啟后，主導(dǎo)一個世紀民法的走向，其實 還是建立在它概念體系的精密與邏輯，以及高度抽離于任何特別的領(lǐng)域或公共政策 考量 ，從而成功的打造了足以承載所有「特別法」 ，以及源源不斷引進公共政策 的民法基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，這才是它真正出類拔萃之處。但即使在當時的德國，這樣純粹、中性的民法典，也并未獲得所有人的理解與認同。 （靜態(tài)秩序） 自 治 （動態(tài)秩序） 物權(quán) …………… 知識產(chǎn)權(quán) 人 格 權(quán) 身 份 權(quán) 不 當?shù)美? 無 因管理 交 易 合 同 競 爭 侵 權(quán) 城 鄉(xiāng) 土 地 法