【正文】 中國(guó)（大陸）需要什麼樣的民法典？ 從物權(quán)法立法引發(fā)的爭(zhēng)議談起 蘇永欽教授，臺(tái)灣政治大學(xué) 報(bào)告於華中科技大學(xué) 2020年 4月 15日 物權(quán)法的推遲和其背後的 憲法爭(zhēng)議 ? 民法不是獨(dú)立王國(guó)，不能自外於整個(gè)法規(guī)范秩序，當(dāng)然更不能自外於憲法。 ? 從憲政主義整建的角度來(lái)看， 民法典的推遲毋寧是值得慶幸的一個(gè)過(guò)程，因?yàn)檫@才促使人們開(kāi)始認(rèn)真的思考和對(duì)話，如何把國(guó)家的發(fā)展納入憲法的規(guī)范，同時(shí)也通過(guò)對(duì)憲法的適當(dāng)詮釋，讓?xiě)椃ǖ膬?nèi)涵能夠與時(shí)俱進(jìn)的吸納社會(huì)的變遷 。對(duì)現(xiàn)階段的中國(guó)來(lái)說(shuō)， 民法時(shí)刻就是憲法時(shí)刻 。 ? 真正的問(wèn)題在于 ： 當(dāng)中華人民共和國(guó)憲法（以下簡(jiǎn)稱憲法）已經(jīng)把社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)成體制總目標(biāo)寫(xiě)進(jìn)憲法以后，民事立法受到了什么當(dāng)為的誡命和不得為的禁令？ 計(jì)畫(huà)經(jīng)濟(jì)體制下的殘補(bǔ)式民法 ? 1982年憲法 ─從指令性的全面控制轉(zhuǎn)換到指標(biāo)性的綜合管控，并引進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制作為輔助工具 ? 「 國(guó)家在社會(huì)主義公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國(guó)家通過(guò)經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的綜合平衡和 市場(chǎng)調(diào)節(jié)的輔助作用 ，保證國(guó)民經(jīng)濟(jì)按比例地協(xié)調(diào)發(fā)展?！梗ǖ?15條第 1款） ? 「國(guó)營(yíng)企業(yè)在服從國(guó)家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和全面完成國(guó)家計(jì)劃的前提下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有經(jīng)營(yíng)管理的自主權(quán)?！梗ǖ?16條第 1款） ? 「集體經(jīng)濟(jì)組織在接受國(guó)家計(jì)劃指導(dǎo)和遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)?！梗ǖ?17條第 1款） ? 1986年民法通則出臺(tái)，總共 156條。 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的民事立法 ? 1993年修憲，宣示 「國(guó)家實(shí)行 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 」 。 ? 兩類主要的 經(jīng)濟(jì) 主體都開(kāi)始按市場(chǎng)供需的規(guī)律辦事：「國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)?！? （第 16條第 1款）「集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)?！梗ǖ?17條第 1款） ? 第三類的非公有制 經(jīng)濟(jì)興起，并在 1992020年兩度修憲後得到憲法的充分肯認(rèn)：「國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展」 。 ? 當(dāng)憲法要求經(jīng)濟(jì)體制從垂直的計(jì)劃型體制改變?yōu)樗降氖袌?chǎng)型體制后，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體不僅必須配合改變其行為，從行政的上下服從轉(zhuǎn)為以供需價(jià)格為依歸的市場(chǎng)取向，而且國(guó)家也必須開(kāi)放市場(chǎng)讓更多生產(chǎn)和分配者投入，資源的配置同樣也必須從多元所有制的承認(rèn)出發(fā)，通過(guò)市場(chǎng)上的自由交換而完成重分配。所有這些憲法的誡命，在 1999年第三次修正宣示「中華人民共和國(guó)實(shí)行 依法治國(guó) ，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。」（第 5條第 1款）以后，都具體化為民事立法的壓力。 ? 尤其是在積極準(zhǔn)備入世而使中國(guó)大陸的市場(chǎng)開(kāi)始向全球化的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)開(kāi)放時(shí)，民法通則的捉襟見(jiàn)肘已經(jīng)完全暴露。 1999年通過(guò)施行的合同法取代了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法，便為 2020年的入世提供了重要的保證書(shū)，同樣的， 2020年通過(guò)施行的物權(quán)法，也是按照憲法以法律為治國(guó)工具的誡命，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可或缺的基礎(chǔ)規(guī)范，來(lái) 回 應(yīng)憲法有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制的誡命。足見(jiàn) 民事立法絕對(duì)不是超越憲法的政策決定 ，恰恰相反，它應(yīng)該只是堪堪跟上憲法的腳步而已。 松散的民事規(guī)定匯編無(wú)意義 ? 民事立法者面對(duì)的主要問(wèn)題是， 以如何的方式來(lái)回應(yīng)市場(chǎng)交易如此巨大的規(guī)范需求 ？ ? 以語(yǔ)言構(gòu)筑文本的法律規(guī)范，受限于其條件程序「若如何，則如何」，必然是由眾多條文組合而成，如果不作某種系統(tǒng)的安排，勢(shì)將難以理解，遑論操作。一般法律即以一定功能、目的為范圍，將相關(guān)規(guī)范作系統(tǒng)的組裝，成為一個(gè)一個(gè)的法律，但專業(yè)法律人必須更進(jìn)一步學(xué)習(xí)理解跨越單行法背后的體系，以便正確操作而把法律之間的矛盾降到最低。當(dāng)民事規(guī)范在數(shù)量上已經(jīng)龐大到一定程度，而且功能目的已經(jīng)復(fù)雜到一定程度 ─從追求單純的對(duì)等公平到僅僅作為達(dá)到公共政策目的的輔助工具，不一而足 ─時(shí)，用一部法律作統(tǒng)包式的處理，已經(jīng)談不上規(guī)?；蚍秶?jīng)濟(jì)，反而因?yàn)椴痪呖刹僮餍远耆珶o(wú)意義 。 民法典或者部門(mén)民法的選擇 ? 受限于個(gè)別法律承載的極限，民事立法者要 回 應(yīng)憲法要求產(chǎn)出足夠的民事規(guī)范，事實(shí)上只有兩個(gè)理性的選擇 ─垂直或者水平的切割 。 ? 一是按照社會(huì)部門(mén)或者功能的領(lǐng)域，制定一個(gè)一個(gè)的法律，比如針對(duì)經(jīng)濟(jì)合同，農(nóng)村土地的承包經(jīng)營(yíng)，物業(yè)管理或者擔(dān)保制度 。 ? 另外一種方式則是水平式的切割，也就是按照普通特別的關(guān)系，把屬于最普通、可以適用于各種法律關(guān)系的民事規(guī)范集結(jié)起來(lái)，作系統(tǒng)化的整理后，成為「如果沒(méi)有特別規(guī)定即可據(jù)此處理所有民事關(guān)系」的民事普通法 。 部門(mén)民法模式的優(yōu)缺點(diǎn) ? 因?yàn)樵诜秶献髁私缍?，從交易的公平，到作為交易前提的市?chǎng)參進(jìn)者（主體）、交易標(biāo)的的資源初始分配，乃至基于公共政策考慮對(duì)某些交易行為的管制，全都放進(jìn)去作系統(tǒng)化的編排，盡可能用一個(gè)法律解決所有相關(guān)問(wèn)題，以方便機(jī)關(guān)的執(zhí)法、司法和民眾的用法、守法。這種垂直切割的民事立法，特別是對(duì)于一個(gè)從計(jì)劃體制轉(zhuǎn)型到市場(chǎng)體制的社會(huì)，正因?yàn)楣椒ǖ募m結(jié)還難以理清，會(huì)有特別明顯的好處 。 ? 但個(gè)別法律間在技術(shù)的接軌和政策的協(xié)調(diào)上，又難免有層出不窮的問(wèn)題，有時(shí)候 A法律的適用問(wèn)題得到解決，潛在的卻制造了 B,C,D法律更多的問(wèn)題，原因就在少了跨越各法的體系化規(guī)范。對(duì)于以成文法律為主要法源，講究體系一致性的大陸法系國(guó)家而言，此一 外部調(diào)適的邊際成本會(huì)隨著市場(chǎng)復(fù)雜性的不斷升高而變得難以承受 。 現(xiàn)代民法典成功的關(guān)鍵 ? 相較于部門(mén)民法，因?yàn)橥瑯涌梢酝ㄟ^(guò) 外造的「 特別法 」以及內(nèi)建的「轉(zhuǎn)介條款」 來(lái)滿足公共政策所要追求的社會(huì)正義或公共利益 ， 其便于體系操作的優(yōu)點(diǎn)卻是無(wú)可取代。民法典主要的問(wèn)題還是在于 立法者能否掌握「普通法」的精髓，適當(dāng)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)介條款，以及對(duì)社會(huì)作適切的說(shuō)明 。 ? 十九、二十世紀(jì)之交出臺(tái)的德國(guó)民法典所以能承先啟后，主導(dǎo)一個(gè)世紀(jì)民法的走向，其實(shí) 還是建立在它概念體系的精密與邏輯，以及高度抽離于任何特別的領(lǐng)域或公共政策 考量 ，從而成功的打造了足以承載所有「特別法」 ，以及源源不斷引進(jìn)公共政策 的民法基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，這才是它真正出類拔萃之處。但即使在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，這樣純粹、中性的民法典，也并未獲得所有人的理解與認(rèn)同。 （靜態(tài)秩序） 自 治 （動(dòng)態(tài)秩序） 物權(quán) …………… 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 人 格 權(quán) 身 份 權(quán) 不 當(dāng)?shù)美? 無(wú) 因管理 交 易 合 同 競(jìng) 爭(zhēng) 侵 權(quán) 城 鄉(xiāng) 土 地 法