【文章內(nèi)容簡介】 可以和不可以作為抵押權(quán)標(biāo)的的列舉規(guī)定。又一再引致 土地物權(quán) 的管制法規(guī) ， 使物權(quán)法的普通法性格越來越不清楚 ，立法者無法像傳統(tǒng)民法典的立法者一樣，集中精力去作抽象的、單純市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的個(gè)體思考，以建立一套精密、邏輯的體系為職志，讓市場(chǎng)交易者和管制者可在此基礎(chǔ)上作進(jìn)一步的安排，反而從一開始就 陷入角色錯(cuò)亂，乃至不自覺的被卷入 意識(shí)型態(tài)的戰(zhàn)場(chǎng)。 ? 與 合同法明顯不同的地方是，物權(quán)法的立法者似乎認(rèn)為物權(quán)必然觸及某些社會(huì)主義體制的核心部分，因此不能不和資本主義國家的物權(quán)法有所區(qū)隔。殊不知 資本主義國家盡管肯認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)，何嘗不都同時(shí)保有多種所有制 ，以確保某些公共利益，并作為經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)工具，和社會(huì)主義國家沒有兩樣。但民法典既抽離于財(cái)產(chǎn)配置的政策，對(duì)于不同所有權(quán)主體即可無分軒輊的一體處理，公有財(cái)產(chǎn)不在市場(chǎng)流轉(zhuǎn)者完全 不會(huì)適用物權(quán)法，一旦進(jìn)入市場(chǎng)，不論是公私法人還是自然人，也不問各種不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)受到何種管制，一律依交易性質(zhì)與功能而作類型化，至于其在行政管制上因目的、手段不同而作進(jìn)一步的區(qū)隔，都留待相關(guān)的管制法規(guī)中去處理，不會(huì)因此干擾了民法典的抽象思維?，F(xiàn)代國家對(duì)于各種交易的管制既廣且深，但 合同法 在買賣、租賃等合同不 會(huì) 去區(qū)分標(biāo)的是汽車還是飛機(jī)，自用房屋還是營業(yè)用房屋，因?yàn)樵谶@些抽象概念和運(yùn)作規(guī)范的基礎(chǔ)上，可以另以交通法規(guī)或稅法去作必要的區(qū)分。為什么到了物權(quán)法，卻又刻意區(qū)分國家所有土地和集體所有土地上的建筑權(quán)，以及承包經(jīng)營權(quán)，讓抽象的普通法繼受特別法上的具體概念，而顛覆了普通特別的基本關(guān)系？ 民法典應(yīng)為公共政策保留最大空間 ? 民法典越能去除部門民法的思考，反而可以留給特別民法越大的空間去作清晰的公共政策思辯 ，和因時(shí)因地而作調(diào)整的彈性。如果作為最底層的民法納入了特定資源、特定時(shí)空、特定族群的政策考慮，一旦時(shí)移勢(shì)易，松綁的特別法可能比普通的民法還要普通，反而會(huì)制造如何適用的困擾。臺(tái)灣的農(nóng)業(yè)從 1970年代開始轉(zhuǎn)向自由化，包括主體和交易的管制都逐漸放寬，到了后來作為特別法的農(nóng)業(yè)發(fā)展條例回到契約自由的精神竟比民法還徹底，以致在 第 21條明文 排除民法上的某些限制，是很可以叁考的例子。 哪些侵權(quán)責(zé)任適於「普通法」化？ ? 接下來要制定的侵權(quán)責(zé)任法，幾乎已是民法典的最后環(huán)節(jié)，如何體現(xiàn)民法典的普通法定位，避免發(fā)生類似的爭議，當(dāng)然也應(yīng)妥為考慮。不論如傳統(tǒng)民法典從原因法的角度切入，凸顯侵權(quán)行為創(chuàng)造侵權(quán)者與被害人間債權(quán)關(guān)系的一面（成為債編的部分），還是如二次審議稿從責(zé)任法的角度切入，凸顯侵權(quán)行為破壞既有客觀法律秩序的一面（獨(dú)立成編）。 侵權(quán)法和交易法（指合同法、物權(quán)法）的主要連結(jié)仍然是主宰私法關(guān)系的自治理念 ，也就是讓自由意志保有最大的伸展空間。因此任何國家的侵權(quán)責(zé)任法雖都承擔(dān)了「保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定」等等的社會(huì)功能，但放在民法典的侵權(quán)法基本規(guī)范，如果不能掌握前述的個(gè)體思維，回到自利的人性，和自治創(chuàng)造最大資源效益的假設(shè)（另以特別法的總體調(diào)整來矯正流弊），仍然可能形成體系內(nèi)部的不一致。 ? 傳統(tǒng)民法典的侵權(quán)法從自治的理念出發(fā)，還引伸出過錯(cuò)責(zé)任的原則，使責(zé)任劃定于可預(yù)見、可防免的情形，回到個(gè)體經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，也就是只在花費(fèi)合理防免成本的情形，才令負(fù)責(zé)。然而隨著社會(huì)的快速變遷，無過錯(cuò)責(zé)任或某種客觀責(zé)任的建立在越來越多的領(lǐng)域已經(jīng)視為當(dāng)然，是不是還能把過錯(cuò)責(zé)任和普通法劃上等號(hào)（法國民法），或最多納入舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的所謂中間責(zé)任（德國民法），恐怕已經(jīng)不能無疑。真正的問題在于，如何在各種特別責(zé)任中選擇符合普通法性格者放進(jìn)民法典中，而把其余的仍然留在特別法里，讓它有更大的隨著政策起伏調(diào)整的空間？二次審議稿的主要問題，顯然不在它染上太多部門民法的思維，像物權(quán)法那樣把財(cái)產(chǎn)配置與交易管制的規(guī)定帶進(jìn)民法典，而是在普通侵權(quán)法的體系建制上，好像還不能很清楚的說明， 根據(jù)何種原則去作普通和特別的水平切割 ，比如為什么把環(huán)保領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任放進(jìn)民法典，而把知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任留在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，選擇的標(biāo)準(zhǔn)在哪里，又如何與自治的理念契合？ 民法典必須更放空，回到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原點(diǎn)，人性的原點(diǎn) ? 中華人民共和國憲法要求建構(gòu)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，不是空白的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，此一憲法誡命使民事立法者在決定制定民法典時(shí)，真正面對(duì)的挑戰(zhàn)，不是如何建構(gòu)一部在社會(huì)化程度上超越前人的民法典，而是把水平切割的手術(shù)刀往下切得更細(xì)，拆除德國五編制民法典內(nèi)建的一些不合時(shí)宜的框框，嘗試建構(gòu)更抽象的概念，更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬻w系，因?yàn)?唯有一個(gè)可以抽象到如 0與 1書寫的電腦程式 那樣足以容納更多殊異的體系 ，才能在上面 疊 架起各種各類的特別法，來回應(yīng)憲法對(duì)于資源配置、乃至所得重分配的諸多理想和目標(biāo)。作為地基的民法典不能為了應(yīng)付外界基于誤解提出的質(zhì)疑，而在這里那里搭建一些無助于支撐地上物的工作物，其結(jié)果只會(huì)破壞民法典的地基功能，不但無法藉此超越傳統(tǒng)的民法典，實(shí)際上反而大開倒車。 從物權(quán)本質(zhì)重構(gòu)財(cái)產(chǎn)法體系 ? 以德國民法典為典范的 20世紀(jì)民法，是以債和物為兩大支柱， 但 與債平行的物，法理上究竟有何本質(zhì)的殊異，其實(shí)始終沒有說得非常清楚 ，物權(quán)法的標(biāo)的自始就不限于物，權(quán)利上面也可以設(shè)定物權(quán)，甚至某些可以特定的財(cái)產(chǎn)利益、財(cái)產(chǎn)的集合，也容許設(shè)定物權(quán)。至于 Savigny所謂對(duì)人只能請(qǐng)求，對(duì)物則可以支配的二分說法 ， 稍微想想就感到牽強(qiáng) 。 ? 物權(quán)編其實(shí)是以所有權(quán)為首的各種物權(quán)所組成，沒有足夠份量的通則規(guī)定 。 所有權(quán)真的只是權(quán)利，因此要處理的只有外部關(guān)系，就該部分多數(shù)（不是全部）可準(zhǔn)用于限制物權(quán)，反之，各種限制物權(quán)的規(guī)定，規(guī)范的重心卻在于所有權(quán)所無的內(nèi)部關(guān)系 ─限制物權(quán)人與所有人的關(guān)系。 關(guān)系規(guī)范 ？ 然而 在所有權(quán)圖像的籠罩下，物權(quán) 仍 被 籠統(tǒng)的 描 述為某種單純的、抽離的、以支配特定物為內(nèi)涵 的規(guī)范狀態(tài)，不同于附隨在相對(duì)關(guān)系的債權(quán)，以 向特定人請(qǐng)求為內(nèi)涵的規(guī)范狀態(tài)。因此德國法上 物權(quán)編稱物權(quán)，債編卻稱債之關(guān)系，臺(tái)灣和大陸 也都以物權(quán)和債 /合同對(duì)稱，彷佛一為對(duì)世、確 定的「權(quán)利歸屬」，一為相對(duì)、有待履行的「交 易關(guān)系」 。 ? 債：法律行為 → 合同關(guān)系 → 債權(quán)債務(wù) 一定法律事實(shí) → 法定債權(quán)關(guān)系 → 債權(quán)債務(wù) ? 物：法律行為 → 物權(quán) 一定法律事實(shí) → 法定物權(quán) ? 如果再仔細(xì)比較債編和物權(quán)編的 規(guī)定 ，會(huì)發(fā)現(xiàn) 立法者往往在「關(guān)系」和「權(quán)利」的不同意象基礎(chǔ)上，刻意選擇了不同的用語 ，臺(tái)灣的民法在租賃契約的向后排除效力時(shí)，使用「終止」的概念，因?yàn)闃?biāo)的是一個(gè)相對(duì)關(guān)系而不是權(quán)利，在地上