【正文】 進一步發(fā)展，涉外民事關(guān)系日益復雜，流動資本增加，動產(chǎn)的比重愈來愈占主導地位，出現(xiàn)動產(chǎn)所在地與動產(chǎn)所有人住所地不一致的情況，因而，適用屬人法發(fā)生困難。同時，動產(chǎn)所在地國也不愿意用所有人的屬人法來支配位于其境內(nèi)的動產(chǎn)物權(quán)問題，而都想將在其境內(nèi)的所有財產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，置于本國的法律的控制之下。這樣動產(chǎn)物權(quán)法律適用的新理論應運而生。 四、德國法學家薩維尼提出了 “ 動產(chǎn)三分 ” 說， 他把動產(chǎn)分為三類：第一類是不能確定其所在地的，如旅行者隨身攜帶的行李，運輸途中的物品等，這類動產(chǎn)經(jīng)常處于變動狀態(tài)，故應適用當 事人住所地法；第二類是能夠確定其所在地的，如擺設用的家具、圖書、美術(shù)品等，這類動產(chǎn)應適用物之所在地法；第三類是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，對這類動產(chǎn)可以根據(jù)具體情況，或適用當事人住所地法，或適用財產(chǎn)所在地法。薩維尼的 “ 動產(chǎn)三分 ” 說，將動產(chǎn)分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律適用標準，由單純的動產(chǎn)物權(quán)適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學說在理論上為物權(quán)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)均適用物之所在地法奠定了基礎。 19 世紀末葉，一些國家的立法便開始采用這一原則。此后，在各國 的立法和實踐中，幾乎都采用了動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法這一原則。 一些國際條約也在原則上主張對所有財產(chǎn)不論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)均適用物之所在地法。如 1889 年蒙得維的亞國際私法公約第 32條、 1928 年《布斯塔曼特法典》第 105 條，對上述原則作出了明確規(guī)定。 五、總之，目前，世界上絕大多數(shù)國家都承認了動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法這一公認的國際私法原則。 15． 論《世界版權(quán)公約》 《世界版權(quán)公約》 1955 年 9 月 16 日生效。我國于 1992 年 7 月 1 日加入該公約。該公約于 1992 年 10 月 30 日對我國生效。公約的 管理機構(gòu)是聯(lián)合國教科文組織。該公約的制定目的在于協(xié)調(diào)歐洲《伯爾尼公約》與美洲國家間公約的矛盾。因為第二次世界大戰(zhàn)后，美國的出版業(yè)迅速發(fā)展，美國出版商的利益希望得到歐洲國家的保護，但又不愿意參加《伯爾尼公約》。歐洲各國為了進入美洲國家的市場，也希望建立一個新的國際版權(quán)公約。在這種情況下，由聯(lián)合國教科文組織出面，制定了世界版權(quán)公約。 世界版權(quán)公約規(guī)定的主要原則有： 1)雙國籍國民待遇原則。這一點與《伯爾尼公約》相同。 2)有條件的自動保護原則。公約第 3 條規(guī)定了自動保護原則。但是，與《伯爾尼公約 》不同，它是附條件的自動保護原則，即受保護的作品必須在作品的版權(quán)頁上印刷版權(quán)標記，如文學作品以 ○C 作標記，并應注明初版年份、版權(quán)所有者姓名。 3)獨立保護原則。與《伯爾尼公約》規(guī)定相同，即每一個成員國的作品在其他成員國皆依各該國法律受到保護，而不受作品起源國或其他成員國的影響。 4)最低限度保護原則。公約對各成員國版權(quán)的保護水平規(guī)定了最低要求，主要是：（ 1）關(guān)于作品的保護期一般不少于作者有生之年加死后 25 年，或作品發(fā)表之后 25 年；（ 2）關(guān)于受保護作品的范圍，包括文學、音樂、戲劇、電影、繪畫、雕刻 、雕塑；（ 3）關(guān)于作者享有的經(jīng)濟權(quán)利應包括復制權(quán)、公演權(quán)、廣播權(quán)和翻譯權(quán)。 16． 論《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》。 《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》于 1884 年 7 月 7 生效。后來，英國、美國、日本、丹麥等國家先后加入了該公約。我國于 1985 年 3月 19 日加入該公約。《巴黎公約》以其歷史久、成員多、影響大而成為保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的最主要的國際公約。 《巴黎公約》自締結(jié)以來，先后經(jīng)過 6 次修訂，產(chǎn)生了 6 個文本，目前，絕大多數(shù)成員國執(zhí)行的是斯德哥爾摩文本。 《巴黎公約》并沒有給締約國提供一套統(tǒng)一適用的專利法和商標法，它僅僅為締 約國規(guī)定了相互保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的幾項基本原則。這些基本原則是： 1）國民待遇原則。 2)優(yōu)先權(quán)原則。 3)強制許可原則。 4)獨立性原則。 《巴黎公約還規(guī)定：申請和注冊商標的條件，由每個成員國的本國法決定。對成員國國民所提出的商標注冊申請，不能以申請人未在其本國申請、注冊或續(xù)展為理由而加以拒絕或使其注冊失效。在一個成員國正式注冊的商標與在其他成員國，包括申請人所屬國注冊的商標無關(guān)，成員國之間對于某一個商標的注冊、續(xù)展或撤銷，獨自按其本國法辦理，不受其他成員國的影響。 對于商標 權(quán)的獨立性原則，巴黎公約還規(guī)定了一些限制。 《巴黎公約》自生效至今已 100 多年，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際保護方面起了最主要的作用。但是由于《巴黎公約》規(guī)定的 “ 國民待遇 ”原則，以表面上的平等掩蓋了事實上的不平等，對發(fā)展中國家不利。 17． 試述大陸法系 “ 特征履行說 ” 。 “ 特征性履行 ” 說是大陸法系國家用來判定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準據(jù)法的確定，具有了確定性和可預見性。 在確定合同特征性履行的標準 上，實踐中主要是兩種觀點： 1）在雙務合同中，當一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同，這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣合同為例，賣方的交貨義務就體現(xiàn)了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構(gòu)成了合同的 “ 特征履行 ” 。 2）客觀上并 不存在確定合同特征性履行的標準，確定合同的特征性履行，并不是專指合同本身固有的不可改變的性質(zhì)，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會功能的一方當事人的義務確認為特征性履行。這種觀點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特征性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式?jīng)]有標準，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方。 關(guān)于確定合同特征性履 行的場所，各國的司法實踐大致有以下一些做法： 1）以特征性履行人的住所或慣常居所作為特征性之債的場所，這是最為普遍的一種做法。 2）以特征性履行人營業(yè)地作為確定特征性之債的場所， 3）不動產(chǎn)合同的例外。在不動產(chǎn)買賣合同中，以不動產(chǎn)作為特征性之債的場所，適用不動產(chǎn)所在地法。 18． 試述美國的 “ 合同要素分析 ” 法。 美國的 “ 合同要素分析 ”” 是美國法院的法官通過對合同各種因素進行 “ 量 ” 與 “ 質(zhì) ” 的綜合分析，從而確定準據(jù)法的一種判定最密切聯(lián)系因素的方法。 一、 “ 量 ” 的分析。法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。如當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地、合同締結(jié)地、合同談判地、合同標的物所在地。這些均是法官在進行量化分析時需要列舉的。但這種 “ 量 ” 的分析絕不等于簡單的數(shù)字計算，只要列舉出來，找到聯(lián)系最多的國家就行了，而是深層次的綜合分析。并且要與 “ 質(zhì) ” 的分析相結(jié)合，才能最終確定某一合同的最強聯(lián)系地。 二、 “ 質(zhì) ” 的分析。法官在選擇法律時，應當根據(jù)各種聯(lián)結(jié)因素的相對重要程度，來確定在特定 問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關(guān)國家所擁有的連接點的多少，而是必須對連接點的質(zhì)量及重要性進行分析。質(zhì)的分析方法比較抽象，其難點在于如何確定各種聯(lián)系的相對重要程度。 《沖突法重述（第二次）》開列了法院在進行法律選擇時應當考慮的七個因素：（ 1）州際與國際體制的需要；（ 2）法院地的相關(guān)政策；（ 3）其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策以及在決定特定問題時這些州的有關(guān)利益；（ 4）對正當期望的保護；（ 5）特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的基本政策；（ 6）結(jié)果的確定性、可預見性和一致性；（ 7）將予適用的法律易于 確定和適用。上述因素就是確定聯(lián)系質(zhì)量應考慮的標準。 按照上述開列的七個因素，并不能使法院當然作出恰當?shù)姆蛇x擇，為此，美國《沖突法重述（第二次）》提出了專門適用于合同領(lǐng)域的連接點，包括：（ 1）合同締結(jié)地；（ 2）合同談判地；（ 3）合同履行地；（ 4）合同標的物所在地；（ 5）當事人的住所、居所、國籍、合同成立地及營業(yè)地。 美國在司法實踐中，正是依照《重述》在對案件進行 “ 質(zhì) ” 、 “ 量 ” 的綜合分析基礎上，選擇最密切聯(lián)系國家（地方）的法律作合同的準據(jù)法。 19． 試述最密切聯(lián)系原則。 最密切聯(lián)系原則是應用于合同、侵權(quán) 等領(lǐng)域的一種法律適用原則，其含義是指，某一涉外民事關(guān)系，在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最為密切的國家的法律予以適用。它完全拋棄了傳統(tǒng)客觀論的機械作法，其客觀標志不是一個，而是兩個或多個，在諸多的客觀標志（連接因素）中，由法院根據(jù)案件情況，在進行綜合分析的基礎上，找出一個 “ 重心 ” ，即與該合同交易有最密切聯(lián)系的客觀標志，然后根據(jù)該標志的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。 最密切聯(lián)系原則具有以下帶有普遍 性的特征： 1）它是一種新的法律選擇方法。傳統(tǒng)沖突法理論在解決合同領(lǐng)域法律沖突時，都是根據(jù)預先設定的連接因素去尋找具體合同關(guān)系的準據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是根據(jù)具體案件的特定事實去靈活尋找所應適用的準據(jù)法，從而改變了傳統(tǒng)沖突法中連接因素的單一性，使與案件有關(guān)聯(lián)的各種因素都得以考慮，從而加強了案件處理的科學性。 2）它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律，其方法十分靈活。在具體運用中，主要采取兩種方式：一是允許根據(jù)涉外合同所涉及的不同性質(zhì)的問題，就合同的不同 方面，分別適用不同國家的法律；二是對與案件相關(guān)聯(lián)的各種有關(guān)事實和因素進行綜合考察，一般被考察的因素應包括：合同談判地，合同締結(jié)地、合同履行地、合同標的物所在地等。 3）它給予了法官以較大的自由裁量權(quán)。最密切聯(lián)系原則主張由法官根據(jù)具體情況自由裁量與案件有最密切聯(lián)系的法律予以適用，加之該原則沒有確切、限定的內(nèi)容，這就給法官自由裁量提供了極大的空間。法官據(jù)此可排除適用會給合同關(guān)系帶來不利的法律，選擇更有利的法律，實現(xiàn)法律選擇的公正與靈活。但也可能被法官濫用而破壞它的正確性。 合同中最密切聯(lián)系因素的判定 方法主要包括兩種：美國的合同要素分析法和大陸法系特征性履行說。 20． 試述客觀標志說。 客觀標志說是指法院依照 “ 場所支配行為 ” 的原則，以與合同有關(guān)的客觀標志為依據(jù)，確定合同的準據(jù)法。此說與意思自治說相對應被稱為合同之債法律適用的客觀論?？陀^論盡管是與主觀論相對應的理論，但從當今的普遍理論及實踐來看，它僅是意思自治說的補充，主要是在當事人沒有意思自治或意思自治不明無法確定準據(jù)法時被使用。 在各國的立法與實踐中，常用的與合同有關(guān)的客觀標志主要有以下幾個： 1）合同締結(jié)地。由于合同訂立地這一客觀標志明確易定 ，以其為依據(jù)確定準據(jù)法具有預見性和穩(wěn)定性，因此被各國廣泛采用。早在意大利的法則區(qū)別說時代，就被巴托魯斯用來確定合同的準據(jù)法。但它也存在大家公認的弊端。 2）合同履行地。履行地在實踐中通常是合同標的物所在地，合同預定結(jié)果的發(fā)生地，當事人債權(quán)的實現(xiàn)地，也是最易發(fā)生爭議的地方，無疑這一客觀標志與合同有最密切的聯(lián)系，因此，許多國家都主張以合同履行地法作為合同準據(jù)法。但當一個合同有兩個或多個履行地時，就會產(chǎn)生困難。 3）當事人國籍或住所。當事人國籍是指在雙方為同一國籍的情形下，共同的所屬國可以作為聯(lián)系最密 切的客觀標志而被采用，當事人共同的本國法就是合同的準據(jù)法。住所地主要指債務人住所地，有些國家從保護債務人利益的愿望出發(fā)，主張依債務人的住所地確定合同的準據(jù)法。實際上在當事人互為債權(quán)、債務人的合同關(guān)系中，這一標準很難確定。 4）物之所在地。有的國家認為債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，因而可以物之所在地這一客觀標志確定合同的準據(jù)法。但這極易將物權(quán)、債權(quán)混為一談，使問題復雜化。 5）法院地或仲裁地。許多國家的司法實踐主張，如果合同當事人在合同中約定將他們之間可能發(fā)生的爭議，交付某國法院或仲裁機構(gòu)管轄，則表示他 們已自愿接受法院地法的支配。因此主張以合同中的仲裁地或法院地為標志確定合同的準據(jù)法。但一味適用此標準，可能會忽略真正與合同有最密切聯(lián)系的國家，使法律的適用不夠公正。 21． 論意思自治原則。 意思自治原則 ， 又稱 “ 意志自治說 ” ， 是指在合同法律關(guān)系方面，當事人既然可以依據(jù) “ 契約自由 ” 原則按照自己的意志創(chuàng)設某種權(quán)利義務關(guān)系，那么，他們當然有權(quán)自行決定合同應適用的法律。 意思自治原則是法國法學家杜摩蘭于 16 世紀創(chuàng)立的。這一原則被世界各國普遍接受，成為確定合同準據(jù)法的首要原則。 意思自治原則，有無限意思自治原則和 有限意思自治原則之分。 無限意思自治原則主張當事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，當事人可以選擇任何一國法律作為合同的準據(jù)法。事實上，絕對的權(quán)利和自由是不存在的，主張無限意思自治原則的國家也認為當事人選擇合同準據(jù)法時，必須滿足兩個條件： 第一，當事人選擇法律的意思