【正文】 oppel）是 英美法系國家的一般契約理論，其基本內(nèi)涵是 “My word is my bond” —— 言行一致，不得出爾反爾。英美法系國家傳統(tǒng)的契約理論是：合同成立、變更均須有約因（ consideration），才能產(chǎn)生強制執(zhí)行之效力?？墒菍嵺`中大量存在著這樣的現(xiàn)象，某人許諾贈與他人物品或答應(yīng)他人無償為其做某事，但不久又反悔而使受諾人遭受損失。受諾人受到損失后卻無法律依據(jù)阻卻權(quán)利人權(quán)利的行使。 20 世紀 40 年代以前，英美法系國家的法官解決這一問題的方法，使法律天平平衡的砝碼，一是在衡平法上采用禁反言，再是盡其所能尋找有效的約因 。這種方法往往產(chǎn)生牽強附會，徒增了人們對法律公正性的懷疑。1877 年英國法官卡恩斯勛爵（ Lord Cairns） 審理 Hughes V .Metropolitan Railway ，但并未引起人們的重視。直至 1947 年，卡恩斯勛爵的觀念被英國大法官丹寧（ Lord Denning）傳承，并將其確立為一個法律原則。 1947 年，英國大法官丹寧審理 High trees 一案。該案的案情是：原告于 1934 年將倫敦的一套公寓樓租給被告，租期為 99年，從 1937 年起算，租金為每年 2500 英鎊。被告租房后將房屋轉(zhuǎn)租。 1939 第二次世界大戰(zhàn)年爆發(fā)，很多人離開倫敦，房客很少，被告無力支付房租，原被告雙方于 1940 年 11 月協(xié)商同意將租金減半，但未說明租金減半的期限。 1945 年，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，客源大增，原告希望恢復原先確定的房租價格。為了向法院了解他們是否有權(quán)這樣做，原告起訴，要求被告從 1945 年下半年開始按 1937 年確定的租金水平交納租金。理由是，被告并沒有為降低房租的協(xié)議提供約因。丹寧大法官指出，降租協(xié)議是基于戰(zhàn)時特殊情況而達成的，顯然不能適用于整個 99 年租期。 1945年上半年，戰(zhàn)爭結(jié) 束，客源大增，情況發(fā)生重大變化，降租協(xié)議據(jù)以存在的事實依據(jù)已消失，因此原告有權(quán)從 1945 年下半年開始按原租金水平收取房租，故判原告勝訴。至此，丹寧大法官意猶未盡，借機勾勒了禁止反言原則的輪廓。他認為，如果原告欲按原租金水平索回 19401945 年上半年的房租，則此項要求應(yīng)予駁回。因為被告依賴該協(xié)議已向房客減收了房租，允許原告推翻自己的諾言勢必造成極大的不公平。丹寧大法官在判決書中的這段闡述，包含了禁止反言的基本要求：允諾、信賴、損害、正義，并且突破了衡平法上禁反言僅用于對事實的陳述的藩籬，將禁反言原則首次適 用于對未來的承諾，在英國歷史上第一次正式賦予了沒有約因的允諾以法律拘束力。如丹寧法官自己所說，這條原則以禁止反言原則出名了。 同為英美法系國家的美國，在司法實踐中大膽創(chuàng)新，發(fā)展了該原則。 首先，他們將該原則由盾變成了劍，即允許受諾人以允諾人違反禁反言為訴因起訴。在 1981 年出版的《第二次合同法重述》中，該原則作為訴因適用得到了全面的確認。 其次，美國法官將允諾由對合同的變更擴展到對合同的原始允諾，即允諾禁反言可以直接適用于確定合同的成立和效力。 再次，該原則適用的對象不再限于受諾人，有利害關(guān) 系的第三人也可以以該原則主張救濟，從而擴大了該原則適用的層面。 禁止反言原則經(jīng)過半個多世紀的演進，已經(jīng)從衡平法上的一個僅為法院適用、僅限于一方當事人將一事實為虛偽意思表示與相對人，相對人信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為受到損害這種特定情況適用這樣一個法律原則，發(fā)展到現(xiàn)今在物權(quán)、航運、貿(mào)易領(lǐng)域廣泛適用的國際慣例。 對禁止反言原則的構(gòu)成要件，各國的法律規(guī)定或者理論上的認識有所不同，但普遍認為以下幾個條件是構(gòu)成禁止反言原則所必須的： 。 存在允諾人的允諾是構(gòu)成禁止反言原則的先 決條件。無允諾，信賴將失去 “ 生命之源 ” 。如何判斷允諾之存在，各國采用的標準有差異，英國的做法具有代表性。英國對允諾存在的判斷采用了客觀標準：即只要允諾人致使受諾人合理地相信，允諾人將不會堅持自己的嚴格法定權(quán)利則構(gòu)成允諾，而不問允諾人如何陳述及是否明示。但是，沉默或不作為由于其本身含義的模糊不清，只有在法律或合同規(guī)定其有披露信息的義務(wù)時，才能適用禁止反言原則。 （ reliance）允諾。 受諾人合理信賴允諾或者允諾人自身合理預期受諾人將信賴其允諾。所謂合理，主要是指這種信賴要真實、客 觀。真實，是指受諾人必須是真實相信了允諾人的允諾并依允諾行事，如果受諾人的行為未依賴于該允諾，自無信賴可言?？陀^，是指同樣一個合理的第三人在相同情況下亦會產(chǎn)生信賴。 。 允諾人的允諾必須以某種方式影響了受諾人的行為，受諾人的行為并未因允諾人的允諾而改變，則不構(gòu)成禁反言要件。 。 從上述三個要件的闡述中可見， “ 公平 ” 是貫穿于允諾禁反言原則始終的內(nèi)核，是適用該原則的大前提，是其靈魂所在。衡平法有句格言： “ 求助于衡平法者必須自身清白。 ” 基于此，允諾禁反言原則公平要 件的一個內(nèi)涵是：指稱對方被允諾禁反言的一方必須憑良心公正行事。所以，如果受諾人想用允諾禁反言原則來維護自己的利益，他就必須光明磊落，否則，得不到救濟。 禁止反言原則具有以下法律特征： 暫時性 禁反言原則只是中止權(quán)利而不能最終消滅該權(quán)利。由于做出允諾與受諾人主張禁反言之間必有一個時間差，因此，有一種觀點認為禁反言使允諾人過去的權(quán)利終止，而他未來的權(quán)利僅僅是受到懷疑，故允諾禁反言只產(chǎn)生停止清償?shù)男Я?，卻不能消滅債務(wù)。如果允諾涉及特定的期間（如裝運期）或某種特定的事態(tài)（如戰(zhàn)爭），那么在期間屆滿或允 諾賴以存在的客觀事實消失之時，允諾人即可合理通知受諾人，作為其對未來權(quán)利的主張和確認，以消除受諾人根據(jù)允諾所形成的允諾人不強制執(zhí)行其法定權(quán)利的印象，從而推翻該允諾，此點在 High trees 一案中得以充分體現(xiàn)。依案情可知，降租允諾的出現(xiàn)是以戰(zhàn)爭為條件的，戰(zhàn)時與戰(zhàn)爭結(jié)束是該允諾的一個分水嶺。因此，戰(zhàn)爭結(jié)束后，原告有權(quán)用適當?shù)姆绞酵ㄖ桓姘丛饨鹚浇患{房租，故丹寧法官判原告勝訴。即使不存在特定的期間或特定的狀態(tài)，被禁反言的一方只要給了對方合理的通知，使對方有合理的機會恢復原來的處境，就可以重新行使他原有的權(quán)利 。 抗辯性。 它是指禁反言原則只可以被一方當事人援用以抗辯對方的起訴、索賠，阻礙對方的權(quán)利行使，但不能被當作獨立的訴因，即允諾禁反言原則是盾，不是劍，只防御而非進攻。這是因為依據(jù)英美法，在構(gòu)成允諾禁反言的情況下，法院是為了避免適用普通法可能產(chǎn)生的不公平而去適用衡平法規(guī)則，它所執(zhí)行的是無約因的允諾。允諾方的允諾并沒有違反他原有的合同義務(wù)或法定義務(wù)，其允諾的法律后果只是使其暫時或最終失去了其原有的某些合同或法律權(quán)利，但并沒有使允諾人產(chǎn)生新的義務(wù)或擴大原有的義務(wù)范圍，所以它不能構(gòu)成訴因。需要注意的是， 允諾禁反言的抗辯證，只是英國判例形式的限定，美國、英聯(lián)邦的澳大利亞、加拿大、新西蘭等都已突破了這一拘束，使該原則變成了能守能攻的武器。 二、識別 —— 宋菊茹訴渡邊睦義重婚案 中國籍公民宋菊茹是年 73 歲，已喪偶 10 余年。宋的兩個女兒先后東渡日本。在日本的兩個女兒于恩嘉、于恩英放心不下在中國的老母，再三勸說母親在日本找個老伴到日本生活，并在日本為母親物色對象。 1994 年初，經(jīng)日本東京長城集團公司介紹，是年 65歲的日本人渡邊睦義表示愿意考慮這門婚事。 1994 年 4 月 3 日，渡邊睦義飛抵天津市與宋菊茹相親。見 面后，兩人均感滿意。 4 月 6 日，兩人到天津市民政局辦理了婚姻登記手續(xù)，到天津市公證處進行了婚姻公證。 婚后，渡邊睦義回到日本。此后，如泥牛入海，杳無音信，宋菊茹多次聯(lián)系未果。 8 月 26 日，宋菊茹辦理好手續(xù)到日本尋夫。按照渡邊睦義留下的地址，宋菊茹找到了渡邊睦義在日本靜岡縣清水市的住所，但被告知渡邊睦義正在國外工作。無奈，宋菊茹只好住在女兒家中。當宋菊茹為了簽證到區(qū)役所開具在籍證明時，得知渡邊睦義已盜用她的名義單方解除了婚姻關(guān)系。經(jīng)人指點，宋菊茹向靜岡縣家庭裁判所提起離婚協(xié)議無效訴訟。長城集團公司得知這一消息 ，立即派工作人員前野前來游說，許諾待渡邊睦義返日后幫助解決。宋菊茹信以為真撤回起訴。但是，名古屋出入國管理局清水市辦事處認定宋菊茹已離婚拒絕為其延長簽證。 1996 年 1 月 18 日，靜岡縣清水警察署以涉嫌 “ 公證證書原本不實記載和使用及違反出入國管理及難民認定法 ” 罪將宋菊茹逮捕 1月 31 日以于恩英曾代表母親與前野一同到區(qū)役所在 “ 隱瞞事實 ” 的情況下在渡邊睦義戶籍原本上進行不實記載為由，將已有 5 個月身孕的于恩英逮捕。渡邊睦義、長城集團公司負責人瑪利亞、工作人員前野被控共謀假結(jié)婚亦被逮捕。靜岡縣地方檢察院對上述人員提起公訴。靜岡縣地方法院從 1996 年 3 月至 1997 年 3 月進行了 17 次審理，上述人員分別被判處有期徒刑。 渡邊睦義以非法手段拋棄宋菊茹后，與我國赴日人員蔡某結(jié)秦晉之好，不到幾個月，又與蔡某離婚。隨后又轉(zhuǎn)道上海，手持日本國籍證書及與前妻渡邊弘子的離婚證書和上海一 位 20 多歲的鄒姓女子在滬登記結(jié)婚。婚后幾個月，又與鄒某解除婚姻關(guān)系，與印度尼西亞籍一女子結(jié)婚。 宋菊茹在法律界人士的幫助下，決定以被害人的身份行使法律賦予的權(quán)利。她由于在日本難以脫身，全權(quán)委托案外的大女兒于恩嘉在上海以重婚罪指控渡邊睦義。上海 的兩位律師接受代理后，將宋菊茹的自訴狀遞交上海市第一中級人民法院。 1998 年 10 月 16 日，法院立案受理。 10 月 18 日，被告人渡邊睦義從上海欲離境回國時，因涉案被我邊防部門依法攔阻，扣留了護照。 法院審理本案后認為，渡邊睦義與宋菊茹自愿結(jié)婚，中國婚姻登記機關(guān)予以登記并發(fā)給結(jié)婚證，雙方夫妻關(guān)系確定。渡邊睦義冒簽宋菊茹的名字欺騙日本有關(guān)部門，單方解除與宋菊茹的婚姻關(guān)系后，在上海又與他人登記結(jié)婚，其行為已構(gòu)成重婚罪。渡邊睦義在日本所受到的刑事處罰不能成為在我國免除刑事處罰的理由。 1999 年 2 月 9 日，法院判處渡邊 睦義犯重婚罪，判處拘役 3 個月，并將在服刑期滿后被驅(qū)逐出境。 1 這是一個典型的識別案例。同是宋菊茹與渡邊睦義在中國登記結(jié)婚這樣一個法律事實，中國法院與日本法院分別適用中國法律與日本法律進行識別，得出截然不同的兩種結(jié)論。中國法院認為，宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依據(jù)中國法律規(guī)定的婚姻實質(zhì)要件、形 式要件在中國婚姻登記機關(guān)登記結(jié)婚，其婚姻是合法、有效的。渡邊睦義偽造宋菊茹的簽字在日本解除婚姻是非法的，無效的。渡邊睦義在其與宋菊茹婚姻關(guān)系存續(xù)期間又在中國境內(nèi)與中國鄒姓女子結(jié)婚，構(gòu)成重婚罪，觸犯中國刑律，理當處罰。日 本法院認為，宋菊茹與渡邊睦義在中國境內(nèi)依據(jù)中國法律規(guī)定的實質(zhì)要件、形式要件在中國境內(nèi)締結(jié)的婚姻是虛假的、無效的，中國公證機構(gòu)將這樁婚姻公證成真實、有效婚姻，因而構(gòu)成 “ 公證證書原本不實記載 ” 。宋菊茹、于恩英在宋菊茹與渡邊睦義婚姻關(guān)系不存在的情況下，在戶籍上將宋菊茹登記為渡邊睦義的妻子，違反日本出入國管理及難民認定法，觸犯刑律，予以科刑。 這一案例雖不能說涵蓋了識別的全部內(nèi)容，但它的確為我們提供了理解識別、認識識別的泉源，是一次難得的具有典型意義的識別實踐。 國際私法上的識別，從認識論的角度來看，是人類 思維的一般和必要的過程，是借助已有的知識對客觀存在分析判斷、歸納推理、綜合概括，揭示事物本質(zhì)和規(guī)律的過程。國際私法上的識別，因識別對象具有涉外因素，需要考慮外國法的規(guī)定或外國法的適用，這一特殊性決定了識別主體對特定案件的認識過程包括兩個方面：一是依據(jù)一定的法律制度對特定的法律概念進行正確的解釋，一是依據(jù)一定的法律對特定的事實情況進行定性，將其歸入特定的法律范疇。識別主體完成識別過程后，確定案件應(yīng)適用的沖突規(guī)范，根據(jù)沖突規(guī)范的指引，確定案件應(yīng)適用的準據(jù)法。 識別過程中，識別主體是至關(guān)重要的。識別主體的文化 水準、知識結(jié)構(gòu)、社會 經(jīng)驗 、法律意識、道德觀念、公正原則等因素直接影響識別的正確性。識別是在司法領(lǐng)域人們認識客觀事物的活動，是人們運用一定的法律意識、法律概念揭示特定案件中事物本身的聯(lián)系和關(guān)系的思維過程，所以，識別過程中，識別的主體是特定的人，即特定案件的當事人、訴訟參與人和審理本案的法官。 識別的過程起源于當事人依據(jù)一定的事實情況向法院提出訴訟請求。一方當事人提出訴訟請求后，另一方 當事人要進行答辯，訴訟請求的提出和對訴訟請求的答辯，是當事人依據(jù)一定的法律意識和法律概念對事實情況進行識別的結(jié)果，當事人對事實情況的識別具有法律意義。當事人的代理人參與訴訟活動，也需要對事實情況進行識別，由于訴訟代理人一般都熟諳法律，所以，訴訟代理人對事實情況的識別往往會對法官對案件的定性產(chǎn)生影響。在民事案件被賦予刑事的內(nèi)容之后，公安機關(guān)、檢察機關(guān)對刑事案件中民事事實部分的識別也影響著法官對案件性質(zhì)的認定。 在識別過程中，對識別起決定性作用的是受理案件法院的法官。一國法院受理涉外民事案件后，法官要代表國 家、代表法院對案件進行審理。在案件審理過程中，法官在聆聽當事人、訴訟參與人意見的基礎(chǔ)上，對事實情況進行分析，對證據(jù)進行認定，依據(jù)自身的法律意識，依照一定的法律規(guī)定對案件的性質(zhì)作出定性，確定應(yīng)適用的法律。 識別過程中識別的主體是多元的，法官對事實情況的定性是終極性的，是國際私法所要研究的識別。 識別的實質(zhì)是在與涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家法律中選擇哪國法律確定的標準對已發(fā)生的事實情況進行分類和定性。適用不同國家的法律對同一涉外民事關(guān)系進行識別，會產(chǎn)生不同的識別結(jié)果，導致適用不同的沖突規(guī)范和實體規(guī)范，最終導致 對當事人權(quán)利義務(wù)的不同確