【正文】 權(quán)之必要。除此之外，債權(quán)人不享有對怠于行使權(quán)力之債務(wù)人的代位權(quán)。 1比較代位權(quán)與撤銷權(quán) 代位權(quán)，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對第三人 的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須具備以下條件：（ 1）債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系。有效的合同關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同不成立，被確認(rèn)無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權(quán)也不存在，因而債權(quán)人也就不可能行使代位權(quán)。（ 2）債務(wù)人的債權(quán)已到期。代位權(quán)以債務(wù)人對第三人的權(quán)利為客體，因此，代位權(quán)的發(fā)生當(dāng)然以債務(wù)人現(xiàn)實(shí)的權(quán)利存在為前提。另外，可代位行使 的債權(quán)必須非專屬于債務(wù)人的債權(quán)。（ 3）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。所謂債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指應(yīng)該行使并且能夠行使權(quán)力卻不行使。（ 4）債務(wù)人已經(jīng)履行遲延。（ 5）債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。有保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)已因債務(wù)人的怠于行使其債權(quán)的消極行為而出現(xiàn)不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。撤銷權(quán)，是指債權(quán)人在債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)、實(shí)施無償處分財(cái)產(chǎn)或以非正常低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法享有的請求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的上述行為的權(quán)利。撤銷權(quán)的成立要件： 1．客觀要件：（ 1）須有債務(wù)人的行為；（ 2）須債 權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)有效成立并繼續(xù)存在；（ 3）須債務(wù)人的行為危害債權(quán)。 2．主觀要件：（ 1）債務(wù)人的惡意；（ 2）受益人的惡意。 1論違約責(zé)任的歸責(zé)原則？（一）歸責(zé)原則概述。歸責(zé)原則是指合同違約法律制度中采取的一種確認(rèn)違約行為的原則，違約簡言之就是不履行合同義務(wù)，不履行合同義務(wù)自然會給相對人造成一定的損失，所以人們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由不履行合同方承擔(dān)相對人的損失，后來國家確認(rèn)了人們對不屐合同承擔(dān)對方損失的認(rèn)識，并上升為法律，逐步形成違約責(zé)任法律制度。（二）傳統(tǒng)歸責(zé)原則法律分析。傳統(tǒng)的違約責(zé)任歸責(zé)原則被認(rèn)為是過錯(cuò)責(zé)任原則，當(dāng) 事人只有具備過錯(cuò)的條件才承擔(dān)違約責(zé)任，沒有過錯(cuò)就無須承擔(dān)違約責(zé)任。（三）我國《合同法》的歸責(zé)原則。傳統(tǒng)的歸責(zé)原則已經(jīng)不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，我國新的《合同法》第 107 條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任?！? 論違約責(zé)任的構(gòu)成？（一）主體條件。違約責(zé)任是當(dāng)事人違反了有效合同后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，所以凡是違約責(zé)任必須是當(dāng)事人因不履行合同或不完全履行合同導(dǎo)致的法律后果。主體資格是主體進(jìn)行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格的或有缺 陷，就不能構(gòu)成有效的合同，當(dāng)事人也就不用承擔(dān)違約責(zé)任。二）違約行為。合同是一種債權(quán)，債權(quán)最主要的特征就是債權(quán)人需要借助債務(wù)人的主動(dòng)履行才能實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，如果債務(wù)人不主動(dòng)履行的，債權(quán)人就不能享受權(quán)利。三）承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件。合同履行是一種客觀事實(shí)，合同沒有履行或沒有完全履行客觀上也使對方的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，為了維護(hù)對方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任。 2試從法律責(zé)任競合的概念分析法律責(zé)任競合的意義？法律競合是指行為人的行為觸犯了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律的禁止性規(guī)定，行為人因此要受到兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律 的管轄，并根據(jù)管理法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可選擇適用相關(guān)的法律維護(hù)自己的合法權(quán)益?！逗贤ā返?122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@里說的其他法律包括產(chǎn)品質(zhì)量法，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，計(jì)量法，商標(biāo)法，專利法，著作權(quán)法，公司法，反不正當(dāng)競爭法等法律，這條規(guī)定可以使合同當(dāng)事人的權(quán)益收到更充分的保護(hù)。綜上所述，法律責(zé)任競合的意義有：因?yàn)椴煌姆伤S護(hù)的社會秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的 法律責(zé)任很可能是不一致的。傳統(tǒng)的合同法確認(rèn)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對違約人同時(shí)違反了其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴(yán)重的其他法律責(zé)任。現(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的規(guī)定，同時(shí)又違反了其他法律的規(guī)定給對方當(dāng)事人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，受損害方可選擇適用合同法或其他法律請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更為有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 2法律管轄競合的依據(jù)的內(nèi)容？ 特別合同法與合同法的關(guān)系。合同本是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系 的確定化和具體化的協(xié)議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系。《中華人民共和國合同法》是我國目前最完善系統(tǒng)的合同法，凡是有關(guān)合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責(zé)任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調(diào)整，權(quán)利義務(wù)由《合同法》認(rèn)定。 合同法與相關(guān)法律的關(guān)系。合同法是調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范，而合同的權(quán)利義務(wù)的重點(diǎn)內(nèi)容在于對違約責(zé)任的認(rèn)定和如何強(qiáng)制債務(wù)人履行合同義務(wù)。合同義務(wù)是當(dāng)事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構(gòu)成合同義務(wù)。 2合作開發(fā)合同 與委托開發(fā)合同的區(qū)別？合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同都是當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝和新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同，但有區(qū)別： 當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。合作開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人享有和承擔(dān)著類似的權(quán)利和義務(wù)委托開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是相對的，委托人是主要義務(wù)也就是開發(fā)人的權(quán)利，而開發(fā)人的主要義務(wù)即委托人所享有的權(quán)利。 當(dāng)事人進(jìn)行研究開發(fā)工作的方式不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人共同參加研究開發(fā)工作，當(dāng)然各方可以共同進(jìn)行全部的研究開發(fā)工作，也可以約定進(jìn)行分工。委托開發(fā)合同的當(dāng)事人一方進(jìn) 行物質(zhì)投資和經(jīng)費(fèi)投入，只有一方從事研究開發(fā)工作。 研究開發(fā)成果歸屬不同。合作開發(fā)合同，當(dāng)事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發(fā)成果，因而研究開發(fā)取得的成果是共有的；委托開發(fā)合同研究開發(fā)成果是歸委托人所有。 2試述協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則，是合同法規(guī)定的合同履行應(yīng)當(dāng)遵守的原則之一，是指：在合同履行過程中，當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠實(shí)信用原則互相提供條件和方便，并要求對方當(dāng)事人協(xié)助其履行合同債務(wù)的履行原則。內(nèi)容有：①當(dāng)事人之間要互通情況，互相照顧，及時(shí)向?qū)Ψ浇榻B履行的情況。②如果 因客觀原因不能履行，應(yīng)及時(shí)報(bào)告對方，雙方都應(yīng)積極采取措施，加以補(bǔ)救，減少損失。③當(dāng)事人一方因另一方違反合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施防止損失的擴(kuò)大。④債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)接收對方的履行，并為其履行創(chuàng)造必要的方便條件。⑤債務(wù)人在履行過程中遇到的困難，債權(quán)人應(yīng)盡可能給與幫助。 填空 ，分為表意行為和事實(shí)行為。 。 。 、口頭形式和其他形式。 名稱和相應(yīng)的規(guī)范，合同可分為有名合同和無名合同兩種。 。 ，可分為要物合同和不要物合同。 。 要約在到達(dá)相對人時(shí)生效。 人時(shí)方產(chǎn)生撤回效力。 1我國《合同法》 22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 1在承諾生效的時(shí)間上我國立法采取到達(dá)主義。 1承諾生效的地點(diǎn)就是合同成立的地點(diǎn)。 1合同義務(wù)可分為給付義務(wù)與附隨義務(wù)。 1隨附義務(wù)可分為先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。 1合同的保全包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。 1意思表示瑕疵是否基于表意人自身的原因，分為意思與表示不一致和意思表示不自由兩種類型。 1協(xié)作履行包括的內(nèi)容有：及時(shí)通知的義務(wù)、相互協(xié)助義務(wù)和保密義務(wù)。 撤銷權(quán)的行使期間為 1 年，從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起計(jì)算。 2合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，主要有合同承受與企業(yè)兼并。 2合同的移轉(zhuǎn)包括債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)。 2招標(biāo)簽約是通過招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)來訂立合同的 。 2合同終止的原因是指因其合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的法律事實(shí)。 2混合的原因有概括承受和特定承受。 2我國合同法在違約責(zé)任上采用嚴(yán)格責(zé)任原則原則。 、采取補(bǔ)救措施和賠償損失。 2根據(jù)買賣合同標(biāo)的物性質(zhì)的不同，可以將買賣合同分為特定物買賣和種類物買賣。 2易貨交易為雙方當(dāng)事人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同。 根據(jù)贈與合同成立和履行的時(shí)間關(guān)系可分為現(xiàn)實(shí)贈與合同和非現(xiàn)實(shí)贈與合同。 3根據(jù)性質(zhì)捐贈可分為不附任何條件的捐贈、附加特 定義務(wù)的捐贈和為特定目的的捐贈三類。 3借款合同的擔(dān)?？刹捎萌N形式：抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保和保證擔(dān)保。 3質(zhì)押分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩類。 3租賃合同是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同。 3租賃合同當(dāng)事人約定的租賃期限不得超過 20 年。 3根據(jù)租賃的標(biāo)的物來劃分，租賃合同可分為動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃。 ，但須對第三人所完成的工作成果向定做人負(fù)責(zé)。 。 人。 、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同。 。 ，專利實(shí)施許可合同分為獨(dú)占實(shí)施許可、排他實(shí)施許可和普通實(shí)施許可合同三種。 。 。 ，行紀(jì)人以自己的名義為委托人進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)。 、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止 民事權(quán)利義務(wù) 關(guān)系的協(xié)議。 47. 承諾遲延，是指受要約人在 承諾期限 屆滿后才發(fā)出的承諾。 ，可以將附條件的合同分為 附生效條件 的合同和 附解除條件 的合同。 5 年以上的借款合同。 主要條款 合同的和 普通條款 合同的。 對價(jià) 債務(wù)。 債權(quán)人 可以以自己的名義，行使 債務(wù)人 對第三人的債權(quán)的權(quán)利。 內(nèi)容的局部 變更。 法定 抵消和 合意 抵消。 ，贈與合同可分為 一般 贈與合同和 特種 贈與合同。 使用收益 權(quán)為目的的合同。 ，保管合同的成立是以 標(biāo)的物（或保管物）的交付 為條件。 案例題 1．某山區(qū)農(nóng)民趙某家中有一花瓶，系趙某的祖父留下。李某通過他人得知趙某家有一清朝花瓶，遂上門索購。趙某不知該花瓶真實(shí)價(jià)值，李某用 1 萬 5千元買下。隨后，李某將該花瓶送至某拍賣行 進(jìn)行拍賣，賣得價(jià)款 11 萬元。趙某在一個(gè)月后得知此事，認(rèn)為李某欺騙了自己，通過許多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以買賣花瓶是雙方自愿的，不存在欺騙，拒絕趙某的請求。經(jīng)人指點(diǎn)，趙某到李某所在地人民法院提起訴訟，請求撤銷合同，并請求李某返還該花瓶。 試分析： （ 1）趙某的訴訟請求有無法律依據(jù)？為什么？ （ 2）法院應(yīng)如何處理？ 答題要點(diǎn)： （ 1）趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。 李某與趙某之間的合同屬于顯失公平的買賣合同，且顯失公平系由于趙某欠缺交易經(jīng)驗(yàn)所致，因此趙某有權(quán)依據(jù)《合同法》第 54條的規(guī)定，請求法院撤銷合同。買賣合同一旦被撤銷，合同即自始沒有法律約束力，依據(jù)《合同法》第 58 條的規(guī)定，趙某有權(quán)請求李某返還財(cái)產(chǎn)。 依上述理由，趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。 （ 2）法院應(yīng)根據(jù)《合同法》第 54條的規(guī)定撤銷該花瓶買賣合同。并依據(jù)《合同法》第 58條的規(guī)定，要求李某將花瓶退還給趙某，趙某將收到的花瓶款退還給李某。若李某愿意支付與該花瓶價(jià)值相當(dāng)?shù)膬r(jià)款，趙某也同意接受，趙某可以不用撤銷該合同，由李某補(bǔ)齊余下的價(jià)款即可。 2．甲公司與乙公司簽訂一份秘密從境外買賣免稅香煙并運(yùn)至國內(nèi)銷售的合 同。甲公司依雙方約定，按期將香煙運(yùn)至境內(nèi)，但乙公司提走貨物后，以目前賬上無錢為由，要求暫緩支付貨款，甲公司同意。 3個(gè)月后，乙公司仍未支付貨款，甲公司多次索要無果，遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V要求乙公司支付貨款并支付違約金。 試分析： （ 1）該合同是否具有法律效力？為什么？ （ 2）應(yīng)如何處理？ 答題要點(diǎn)： （ 1）該合同屬于無效合同。 依據(jù)《合同法》第 52 條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式 掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！保坠九c乙公司之間的買賣合同屬于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，故為無效合同。 （ 2）由于合同為無效合同，合同自始、絕對、確定、永久沒有法律拘束力，因此法院應(yīng)駁回甲公司的訴訟請求。同時(shí)，甲公司和乙公司的交易損害了國家利益，法院可以采取民事制裁措施，沒收雙方用于交易的財(cái)產(chǎn)。 3．甲企業(yè)與乙企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè) 50噸鋼材。三個(gè)月后，乙企業(yè)以原定鋼材價(jià)格過低為由要求加價(jià)，并提出，如果甲企業(yè)表示同意 ，雙方立即簽訂書面合同，否則，乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對，并聲稱，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。 試分析： （ 1）此案中，雙方當(dāng)事人簽訂的合同有無法律效力？ （ 2）為什么？ 答題要點(diǎn)： （ 1）雙方當(dāng)事人簽訂的口頭合同具有法律約束力。 （ 2）依據(jù)《合同法》第 10 條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式，但法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。買賣合同在《合同法》上屬于不要式合同，不采取書面形式對買賣合同效力沒有影響。依據(jù)《合同法》第 44