【正文】 權(quán)之必要。除此之外，債權(quán)人不享有對怠于行使權(quán)力之債務(wù)人的代位權(quán)。 1比較代位權(quán)與撤銷權(quán) 代位權(quán)，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對第三人 的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成妨害之時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須具備以下條件：（ 1）債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系。有效的合同關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同不成立，被確認無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權(quán)也不存在，因而債權(quán)人也就不可能行使代位權(quán)。（ 2）債務(wù)人的債權(quán)已到期。代位權(quán)以債務(wù)人對第三人的權(quán)利為客體，因此，代位權(quán)的發(fā)生當(dāng)然以債務(wù)人現(xiàn)實的權(quán)利存在為前提。另外，可代位行使 的債權(quán)必須非專屬于債務(wù)人的債權(quán)。（ 3）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。所謂債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指應(yīng)該行使并且能夠行使權(quán)力卻不行使。（ 4）債務(wù)人已經(jīng)履行遲延。（ 5）債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。有保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)已因債務(wù)人的怠于行使其債權(quán)的消極行為而出現(xiàn)不能實現(xiàn)的危險。撤銷權(quán)，是指債權(quán)人在債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)、實施無償處分財產(chǎn)或以非正常低價處分財產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實現(xiàn)時，依法享有的請求法院撤銷債務(wù)人所實施的上述行為的權(quán)利。撤銷權(quán)的成立要件： 1．客觀要件：（ 1）須有債務(wù)人的行為；（ 2）須債 權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)有效成立并繼續(xù)存在；（ 3）須債務(wù)人的行為危害債權(quán)。 2．主觀要件：（ 1）債務(wù)人的惡意；（ 2）受益人的惡意。 1論違約責(zé)任的歸責(zé)原則？（一）歸責(zé)原則概述。歸責(zé)原則是指合同違約法律制度中采取的一種確認違約行為的原則，違約簡言之就是不履行合同義務(wù)，不履行合同義務(wù)自然會給相對人造成一定的損失，所以人們認為應(yīng)當(dāng)由不履行合同方承擔(dān)相對人的損失，后來國家確認了人們對不屐合同承擔(dān)對方損失的認識，并上升為法律，逐步形成違約責(zé)任法律制度。（二）傳統(tǒng)歸責(zé)原則法律分析。傳統(tǒng)的違約責(zé)任歸責(zé)原則被認為是過錯責(zé)任原則，當(dāng) 事人只有具備過錯的條件才承擔(dān)違約責(zé)任，沒有過錯就無須承擔(dān)違約責(zé)任。（三）我國《合同法》的歸責(zé)原則。傳統(tǒng)的歸責(zé)原則已經(jīng)不適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，我國新的《合同法》第 107 條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任?！? 論違約責(zé)任的構(gòu)成？（一）主體條件。違約責(zé)任是當(dāng)事人違反了有效合同后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，所以凡是違約責(zé)任必須是當(dāng)事人因不履行合同或不完全履行合同導(dǎo)致的法律后果。主體資格是主體進行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格的或有缺 陷，就不能構(gòu)成有效的合同，當(dāng)事人也就不用承擔(dān)違約責(zé)任。二）違約行為。合同是一種債權(quán)，債權(quán)最主要的特征就是債權(quán)人需要借助債務(wù)人的主動履行才能實現(xiàn)自己的權(quán)利，如果債務(wù)人不主動履行的，債權(quán)人就不能享受權(quán)利。三）承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件。合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或沒有完全履行客觀上也使對方的權(quán)利不能實現(xiàn)，為了維護對方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任。 2試從法律責(zé)任競合的概念分析法律責(zé)任競合的意義？法律競合是指行為人的行為觸犯了兩個或兩個以上的法律的禁止性規(guī)定，行為人因此要受到兩個或兩個以上的法律 的管轄，并根據(jù)管理法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可選擇適用相關(guān)的法律維護自己的合法權(quán)益?！逗贤ā返?122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這里說的其他法律包括產(chǎn)品質(zhì)量法，消費者權(quán)益保護法，計量法，商標(biāo)法，專利法，著作權(quán)法，公司法，反不正當(dāng)競爭法等法律，這條規(guī)定可以使合同當(dāng)事人的權(quán)益收到更充分的保護。綜上所述，法律責(zé)任競合的意義有：因為不同的法律所維護的社會秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的 法律責(zé)任很可能是不一致的。傳統(tǒng)的合同法確認當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對違約人同時違反了其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴(yán)重的其他法律責(zé)任?，F(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的規(guī)定，同時又違反了其他法律的規(guī)定給對方當(dāng)事人造成人身和財產(chǎn)損害時，受損害方可選擇適用合同法或其他法律請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更為有效地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。 2法律管轄競合的依據(jù)的內(nèi)容？ 特別合同法與合同法的關(guān)系。合同本是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系 的確定化和具體化的協(xié)議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財產(chǎn)利益關(guān)系?！吨腥A人民共和國合同法》是我國目前最完善系統(tǒng)的合同法，凡是有關(guān)合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責(zé)任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調(diào)整，權(quán)利義務(wù)由《合同法》認定。 合同法與相關(guān)法律的關(guān)系。合同法是調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范，而合同的權(quán)利義務(wù)的重點內(nèi)容在于對違約責(zé)任的認定和如何強制債務(wù)人履行合同義務(wù)。合同義務(wù)是當(dāng)事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構(gòu)成合同義務(wù)。 2合作開發(fā)合同 與委托開發(fā)合同的區(qū)別？合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同都是當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝和新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同，但有區(qū)別： 當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。合作開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人享有和承擔(dān)著類似的權(quán)利和義務(wù)委托開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是相對的，委托人是主要義務(wù)也就是開發(fā)人的權(quán)利，而開發(fā)人的主要義務(wù)即委托人所享有的權(quán)利。 當(dāng)事人進行研究開發(fā)工作的方式不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人共同參加研究開發(fā)工作，當(dāng)然各方可以共同進行全部的研究開發(fā)工作，也可以約定進行分工。委托開發(fā)合同的當(dāng)事人一方進 行物質(zhì)投資和經(jīng)費投入，只有一方從事研究開發(fā)工作。 研究開發(fā)成果歸屬不同。合作開發(fā)合同，當(dāng)事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發(fā)成果，因而研究開發(fā)取得的成果是共有的；委托開發(fā)合同研究開發(fā)成果是歸委托人所有。 2試述協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則，是合同法規(guī)定的合同履行應(yīng)當(dāng)遵守的原則之一，是指：在合同履行過程中，當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠實信用原則互相提供條件和方便，并要求對方當(dāng)事人協(xié)助其履行合同債務(wù)的履行原則。內(nèi)容有：①當(dāng)事人之間要互通情況，互相照顧，及時向?qū)Ψ浇榻B履行的情況。②如果 因客觀原因不能履行，應(yīng)及時報告對方，雙方都應(yīng)積極采取措施，加以補救，減少損失。③當(dāng)事人一方因另一方違反合同時，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴大。④債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時接收對方的履行，并為其履行創(chuàng)造必要的方便條件。⑤債務(wù)人在履行過程中遇到的困難，債權(quán)人應(yīng)盡可能給與幫助。 填空 ，分為表意行為和事實行為。 。 。 、口頭形式和其他形式。 名稱和相應(yīng)的規(guī)范，合同可分為有名合同和無名合同兩種。 。 ，可分為要物合同和不要物合同。 。 要約在到達相對人時生效。 人時方產(chǎn)生撤回效力。 1我國《合同法》 22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 1在承諾生效的時間上我國立法采取到達主義。 1承諾生效的地點就是合同成立的地點。 1合同義務(wù)可分為給付義務(wù)與附隨義務(wù)。 1隨附義務(wù)可分為先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。 1合同的保全包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。 1意思表示瑕疵是否基于表意人自身的原因，分為意思與表示不一致和意思表示不自由兩種類型。 1協(xié)作履行包括的內(nèi)容有：及時通知的義務(wù)、相互協(xié)助義務(wù)和保密義務(wù)。 撤銷權(quán)的行使期間為 1 年，從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起計算。 2合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，主要有合同承受與企業(yè)兼并。 2合同的移轉(zhuǎn)包括債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)。 2招標(biāo)簽約是通過招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)來訂立合同的 。 2合同終止的原因是指因其合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的法律事實。 2混合的原因有概括承受和特定承受。 2我國合同法在違約責(zé)任上采用嚴(yán)格責(zé)任原則原則。 、采取補救措施和賠償損失。 2根據(jù)買賣合同標(biāo)的物性質(zhì)的不同，可以將買賣合同分為特定物買賣和種類物買賣。 2易貨交易為雙方當(dāng)事人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同。 根據(jù)贈與合同成立和履行的時間關(guān)系可分為現(xiàn)實贈與合同和非現(xiàn)實贈與合同。 3根據(jù)性質(zhì)捐贈可分為不附任何條件的捐贈、附加特 定義務(wù)的捐贈和為特定目的的捐贈三類。 3借款合同的擔(dān)?？刹捎萌N形式：抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保和保證擔(dān)保。 3質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩類。 3租賃合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同。 3租賃合同當(dāng)事人約定的租賃期限不得超過 20 年。 3根據(jù)租賃的標(biāo)的物來劃分，租賃合同可分為動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃。 ，但須對第三人所完成的工作成果向定做人負責(zé)。 。 人。 、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同。 。 ，專利實施許可合同分為獨占實施許可、排他實施許可和普通實施許可合同三種。 。 。 ，行紀(jì)人以自己的名義為委托人進行貿(mào)易活動。 、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止 民事權(quán)利義務(wù) 關(guān)系的協(xié)議。 47. 承諾遲延，是指受要約人在 承諾期限 屆滿后才發(fā)出的承諾。 ，可以將附條件的合同分為 附生效條件 的合同和 附解除條件 的合同。 5 年以上的借款合同。 主要條款 合同的和 普通條款 合同的。 對價 債務(wù)。 債權(quán)人 可以以自己的名義，行使 債務(wù)人 對第三人的債權(quán)的權(quán)利。 內(nèi)容的局部 變更。 法定 抵消和 合意 抵消。 ，贈與合同可分為 一般 贈與合同和 特種 贈與合同。 使用收益 權(quán)為目的的合同。 ，保管合同的成立是以 標(biāo)的物（或保管物）的交付 為條件。 案例題 1．某山區(qū)農(nóng)民趙某家中有一花瓶，系趙某的祖父留下。李某通過他人得知趙某家有一清朝花瓶，遂上門索購。趙某不知該花瓶真實價值，李某用 1 萬 5千元買下。隨后，李某將該花瓶送至某拍賣行 進行拍賣，賣得價款 11 萬元。趙某在一個月后得知此事，認為李某欺騙了自己，通過許多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以買賣花瓶是雙方自愿的，不存在欺騙，拒絕趙某的請求。經(jīng)人指點，趙某到李某所在地人民法院提起訴訟，請求撤銷合同，并請求李某返還該花瓶。 試分析： （ 1）趙某的訴訟請求有無法律依據(jù)？為什么？ （ 2）法院應(yīng)如何處理？ 答題要點： （ 1）趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。 李某與趙某之間的合同屬于顯失公平的買賣合同，且顯失公平系由于趙某欠缺交易經(jīng)驗所致，因此趙某有權(quán)依據(jù)《合同法》第 54條的規(guī)定，請求法院撤銷合同。買賣合同一旦被撤銷，合同即自始沒有法律約束力，依據(jù)《合同法》第 58 條的規(guī)定，趙某有權(quán)請求李某返還財產(chǎn)。 依上述理由，趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。 （ 2）法院應(yīng)根據(jù)《合同法》第 54條的規(guī)定撤銷該花瓶買賣合同。并依據(jù)《合同法》第 58條的規(guī)定，要求李某將花瓶退還給趙某，趙某將收到的花瓶款退還給李某。若李某愿意支付與該花瓶價值相當(dāng)?shù)膬r款，趙某也同意接受，趙某可以不用撤銷該合同，由李某補齊余下的價款即可。 2．甲公司與乙公司簽訂一份秘密從境外買賣免稅香煙并運至國內(nèi)銷售的合 同。甲公司依雙方約定，按期將香煙運至境內(nèi)，但乙公司提走貨物后，以目前賬上無錢為由，要求暫緩支付貨款，甲公司同意。 3個月后，乙公司仍未支付貨款，甲公司多次索要無果，遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V要求乙公司支付貨款并支付違約金。 試分析： （ 1）該合同是否具有法律效力？為什么？ （ 2）應(yīng)如何處理？ 答題要點： （ 1）該合同屬于無效合同。 依據(jù)《合同法》第 52 條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式 掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”，甲公司與乙公司之間的買賣合同屬于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，故為無效合同。 （ 2）由于合同為無效合同，合同自始、絕對、確定、永久沒有法律拘束力，因此法院應(yīng)駁回甲公司的訴訟請求。同時，甲公司和乙公司的交易損害了國家利益，法院可以采取民事制裁措施，沒收雙方用于交易的財產(chǎn)。 3．甲企業(yè)與乙企業(yè)達成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè) 50噸鋼材。三個月后，乙企業(yè)以原定鋼材價格過低為由要求加價，并提出，如果甲企業(yè)表示同意 ，雙方立即簽訂書面合同，否則，乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對，并聲稱，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。 試分析： （ 1）此案中，雙方當(dāng)事人簽訂的合同有無法律效力？ （ 2）為什么？ 答題要點： （ 1）雙方當(dāng)事人簽訂的口頭合同具有法律約束力。 （ 2）依據(jù)《合同法》第 10 條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式，但法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。買賣合同在《合同法》上屬于不要式合同，不采取書面形式對買賣合同效力沒有影響。依據(jù)《合同法》第 44