【正文】 公平原則確定當(dāng)事人之間時權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對 方的要求，對該條款予以說明?！保?3）行政措施。所謂行政措施即指通過要求某些格式合同條款應(yīng)事先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核，方能投入使用的辦法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機(jī)關(guān)制定合同范本，以供當(dāng)事人采用。 12．從合同效力的角度分析合同生效與合同成立有哪些不同？ 答：合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件，適于一般合同生效的為普通要件：①當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；②意思表示真實；③合同內(nèi)容合法。適于某些特殊合同生效的是為特別要件：①附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；②法律、法規(guī)規(guī) 定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同，手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然已經(jīng)成立，但卻可因各種原因 而未能生效或自始無效。由此可見，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律統(tǒng)一規(guī)定的，當(dāng)事人不可作另外的約定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特別要件具有意定性，可由當(dāng)事人作自由的約定， 13．同時履行抗辯權(quán)的適用條件有哪些？ 答：同時履行抗辯權(quán)的發(fā)生，需要具備以下條件：（ 1）須雙方基于同一雙務(wù)合同互負(fù)對價債務(wù)。確定是否形成同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)的關(guān)系，應(yīng)基于 以下事實：①須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)；②須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；③當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)之間具有對價性和牽連性。（ 2）須行使抗辯權(quán)之當(dāng)事人無先行給付義務(wù)。（ 3）對方當(dāng)事人未履行債務(wù)或者未按照約定正確履行債務(wù)。（ 4）須對方的對待給付是可能履行的。 14．合同變更的法律效力有哪些？ 答：①合同變更以后，被變更的部分即失去了法律上的效力；已變更的部分，在完成變更程序之后，即產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)。②合同的變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，不存在溯及力的問題。已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效。③ 合同變更，以原合同關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對價關(guān)系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔(dān)保不及于擴(kuò)張的債權(quán)價值額。④合同變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。合同中原來約定的爭議條款的效力，繼續(xù)有效。合同變更過程中使一方當(dāng)事人遭受的損失，除依法或者依約可以免除責(zé)任的以外，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。 15．表見代理有哪些特點？表見代理發(fā)生的情況有哪些？ 答：（ 1）表見代 理具有如下特征：①無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)，表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理。②表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代表權(quán)的理由。合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實際上無代理權(quán)。表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。（ 2）表見代理發(fā)生的情況有：①代理權(quán)自始即不存在，而存在著使相對人相信具有代理權(quán)的正當(dāng)理由。②代理人超越代理權(quán)而相對人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。③代理權(quán)終止后實施代理行為而相對人有理由相信其有代理權(quán)。④被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作 否認(rèn)表示。表見代理雖然事實上行為人沒有代理權(quán)，但卻發(fā)生有效代理的法律后果，而這種法律后果的發(fā)生并不需要被代理人的追認(rèn)或同意，因此，它屬于有效代理的一種，而不屬于效力未定的無權(quán)代理。 16．合同履行的基本原則是什么？ 答：（ 1）全面履行原則。全面履行原則，又稱正確履行原則或適當(dāng)履行原則，是指合同的當(dāng)事人必須按照合同關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為：①按照合同約定的主體履行；②按照合同約定的標(biāo)的履行；③按照合同約 定的質(zhì)量履行；④按照合同約定的價款或者報酬履行；⑤按照合同約定的履行地點履行；⑥按照合同約定的履行期限履行；⑦按照合同約定的履行方式履行。（ 2）協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則是指當(dāng)事人在合同的履行中不僅要適當(dāng)、全面履行合同的約定，還要基于誠實信用原則，對對方當(dāng)事人的履行債務(wù)行為給予協(xié)助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。該原則是誠實信用基本原則在合同履行階段的具體體現(xiàn)。協(xié)作履行包括以下內(nèi)容：①及時通知義務(wù)；②相互協(xié)助義務(wù)；③保密義務(wù)。（ 3）經(jīng)濟(jì)合理履行原則。經(jīng)濟(jì)合理履行原則又稱效益履行原則。它要求履行合同時，講 求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在履行合同中貫徹經(jīng)濟(jì)合理原則，表現(xiàn)在許多方面：①債務(wù)人選擇最經(jīng)濟(jì)合理的履行方式；②合同履行期的選擇體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則；③當(dāng)事人變更合同應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則；④對違約進(jìn)行補(bǔ)救體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。 17．債權(quán)人代位權(quán)有哪些法律特征？ 答：①代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義，行使債務(wù)人對第三人（即債務(wù)人的債務(wù)人）的到期債權(quán)的權(quán)利，因此，它不是代理權(quán)。②代位權(quán)是債權(quán)人的法定的權(quán)利，它的產(chǎn)生、行使條件和程序都來源于法律的規(guī)定。③代位權(quán)主要針對債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的消極行為。④代 位權(quán)并非債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人的請求權(quán)，其在債務(wù)人的履行期到來之前也可以為保全債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)而行使。 18．從代位權(quán)的涵義論代位權(quán)的適用條件是什么？答：代位權(quán)，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成妨害之時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須具備以下條件：①債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系。有效的合同關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同不成立 ，被確認(rèn)無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權(quán)也不存在，因而債權(quán)人也就不可能行使代位權(quán)。②債務(wù)人的債權(quán)已到期。代位權(quán)以債務(wù)人對第三人的權(quán)利為客體，因此，代位權(quán)的發(fā)生當(dāng)然以債務(wù)人現(xiàn)實的權(quán)利存在為前提。另外，可代位行使的債權(quán)必須非專屬于債務(wù)人的債權(quán)。③債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。所謂債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指應(yīng)該行使并且能夠行使權(quán)力卻不行使。④債務(wù)人已經(jīng)履行遲延。⑤債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。有保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)已因債務(wù)人的怠于行使其債權(quán)的消極行為而出現(xiàn)不能實現(xiàn)的危險。 19．代位權(quán)與撤銷權(quán) 。 答：代位權(quán)的概念和適用條件。（見上題）撤銷權(quán)，是指債權(quán)人在債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)、實施無償處分財產(chǎn)或以非正常低價處分財產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實現(xiàn)時，依法享有的請求法院撤銷債務(wù)人所實施的上述行為的權(quán)利。撤銷權(quán)的成立要件：（ 1）客觀要件：①須有債務(wù)人的行為；②須債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)有效成立并繼續(xù)存在；③須債務(wù)人的行 6 / 15 為危害債權(quán)。（ 2）主觀要件：①債務(wù)人的惡意；②受益人的惡意。 20．哪些情況下合同可以被撤銷？ 答：合同撤銷的原因有：（ 1）一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同。（ 2）乘人之危訂立合同。構(gòu)成乘人之危的合同 應(yīng)當(dāng)具備以下幾個構(gòu)成要件：①須合同相對人處于危難境地。②須乘危之人有乘人之危的行為。③須乘危之人有乘危的故意。④須合同內(nèi)容對相對人嚴(yán)重不利。（ 3）因重大誤解而訂立合同。構(gòu)成重大誤解的要件有：①合同的一方當(dāng)事人對于合同的重要事項發(fā)生了認(rèn)識上的錯誤。其中主要包括對合同性質(zhì)、合同當(dāng)事人、合同標(biāo)的的誤解。②該當(dāng)事人基于誤解而與對方當(dāng)事人訂立了合同。③誤解是由于誤解一方當(dāng)事人的過失所造成的，而不是因為對方的欺騙或者不正當(dāng)影響造成的。（ 4）因顯失公平而訂立合同。顯失公平的合同的構(gòu)成要件包括：①該合同必須是有償合同，無償 合同一般不發(fā)生顯失公平的問題。②合同內(nèi)容須明顯違反公平原則，雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)明顯不對等，使一方遭受重大不利。③這種顯失公平的結(jié)果是由于一方當(dāng)事人沒有經(jīng)驗或者在交易中處于劣勢所致。 21．構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件有哪些？ 答：確定當(dāng)事人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任須注意到以下四個條件：（ 1）違法行為。要認(rèn)定某人侵權(quán)，首先必須確認(rèn)其具有違反法律或行政法規(guī)的行為，該行為必須是法律或行政法規(guī)明確規(guī)定加以禁止的，如果法無明文規(guī)定的，不能認(rèn)定當(dāng)事人的行為可以構(gòu)成侵權(quán)。（ 2）損害事實。侵權(quán)責(zé)任以權(quán)利受到損害為基礎(chǔ)，要根據(jù)損害后果程度確 認(rèn)賠償額或其他彌補(bǔ)損失的措施。如果一個行為雖然不合法，但是尚未造成損害后果的，也就沒有受損害方，也就沒有權(quán)利主體要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（ 3）行為人的主觀上有過錯。我國的法律規(guī)定多數(shù)的侵權(quán)責(zé)任須以當(dāng)事人在行為時有無主觀過錯為前提條件，沒有過錯就不用承擔(dān)法律責(zé)任。國家對某些特殊的產(chǎn)業(yè)和特殊的產(chǎn)品實行無過錯責(zé)任追究制度，即無論行為人有否主觀過錯均須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（ 4）損害事實與行為人的違法行為之間有因果關(guān)系。行為與結(jié)果之間必須符合前因后果的邏輯關(guān)系，這個原因必須是直接原因，一般要求沒有其他行為參與的直接行為產(chǎn)生 的損害結(jié)果才符合因果關(guān)系原則。 22．法律管轄競合的依據(jù)是什么？ 答：（ 1）特別合同法與合同法的關(guān)系。合同本是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定化和具體化的協(xié)議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財產(chǎn)利益關(guān)系，《中華人民共和國合同法》是我國目前最完善最系統(tǒng)的合同法，凡是有關(guān)合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責(zé)任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調(diào)整，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)由《合同法》認(rèn)定。但是由于社會生活的復(fù)雜性，一些合同法律關(guān)系生產(chǎn)的背景及涉及的領(lǐng)域比較特殊，不宜用本《 合同法》調(diào)整，而是由專門的法律與以調(diào)整。《合同法》屬于普通法，而其他參與調(diào)整合同法律關(guān)系的具體部門法和有關(guān)的行政法規(guī)則屬于特別法，根據(jù)特別法優(yōu)先適用于普通法的原則，只有當(dāng)特別合同法沒有規(guī)定時，才適用合同法總則的規(guī)定，當(dāng)合同法總則沒有規(guī)定的則適用民法通則的規(guī)定。（ 2）合同法與相關(guān)法律的關(guān)系。合同法是調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范，而合同的權(quán)利義務(wù)的重點內(nèi)容在于對違約責(zé)任的認(rèn)定和如何強(qiáng)制債務(wù)人履行合同義務(wù)。合同義務(wù)是當(dāng)事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構(gòu)成合同義務(wù)。如果違約方的行為不但造成對方合同權(quán)利的損失，而且 造成對方的人身或者其他財產(chǎn)的損失，這些損失就不是合同損失，而是一種侵權(quán)導(dǎo)致的損失，不能適用合同法的規(guī)定彌補(bǔ)受損害方的損失。在此情況下《合同法》第 122 條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。” 23．格式合同和格式條款解釋規(guī)則有哪些基本內(nèi)容？ 答：格式合同和格式條款是合同的一方當(dāng)事人為了經(jīng)常使用和反復(fù)使用而事先擬定和印刷好的合同或現(xiàn)成的合同條款。它只反映了擬定格式合同格式條款單方當(dāng)事人的意思表示，與之打交道的相對人對 格式合同或者格式條款只有完全接受或者拒絕接受的選擇，不能就合同的條款或者字句的內(nèi)容提出來協(xié)商。所以在格式合同和格式條款中往往有可能忽略接受方的合同權(quán)利。因此，《合同法》第 41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”由此可看出對格式條款有三種解釋方法：①按照通常理解予以解釋，所謂通常理解是指無須提供證明、說明或者其他資料就能理解的問題。②作出不利于提供格式條款方的解釋， 由于格式條款是其擬定的，已經(jīng)充分表達(dá)了他的真實意思，而接受方的真實意思還不一定全部表達(dá)了，所以對格式條款有兩種以上解釋的，法律應(yīng)當(dāng)支持接受格式條款方的解釋。③如果一個合同既有格式條款，又有非格式條款的，在發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)以非格式條款確定的權(quán)利義務(wù)為準(zhǔn)。 24．合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同有哪些區(qū)別？答：合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同都是當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝和新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同，但二者有以下明顯的區(qū)別：（ 1）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。合作開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人享有和承擔(dān)著類似的權(quán)利 和義務(wù)；委托開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是相對的，委托人的主要義務(wù)也就是開發(fā)人權(quán)利，而開發(fā)人的主要義務(wù)即委托人所享有的權(quán)利。（ 2）當(dāng)事人進(jìn)行研究開發(fā)工作的方式不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人共同參加研究開發(fā)發(fā)工作，當(dāng)然各方可以共同進(jìn)行全部的研究開發(fā)工作，也可以約定進(jìn)行分工，分別承擔(dān)不同階段或不同部分的研究開發(fā)工作；委托開發(fā)合同的當(dāng)事人一方進(jìn)行物質(zhì)投資和經(jīng)費(fèi)投入，只有一方從事研究開發(fā)工作。 與此相聯(lián)系，二者的合同主體也不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人各方都具有研究開發(fā)能力，而委托開發(fā)合同的當(dāng)事人，一般只有一方具有科 研能力。（ 3）研究開發(fā)成果歸屬不同。合作開發(fā)合同，當(dāng)事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發(fā)成果，因而研究開發(fā)取得的成果是共有的；而委托開發(fā)合同除當(dāng)事人另有約定以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。 七、案例分析題 1．某山區(qū)農(nóng)民趙某家中有一花瓶，系趙某的祖父留下。 試分析：（ 1）趙某的訴訟請求有無法律依據(jù)？為什么？（ 2）法院應(yīng)如何處理？答： （ 1）趙某的訴訟請求有法律依據(jù)。李某與趙某之間的合同屬于顯失公平的買賣合同，且顯失公平系由于趙某欠缺交易經(jīng)驗所致，因此趙某有