【導(dǎo)讀】工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例的主要內(nèi)容，稅法與建設(shè)相關(guān)的主要內(nèi)容。在人類社會歷史的發(fā)展過程中，建筑活動始終是和人類的生產(chǎn)生活息息相關(guān)的。建筑活動直接影響到人們的人身、財(cái)產(chǎn)安全，和社會公益也緊密相連?；顒佑行蜻M(jìn)行，就必須為建筑活動進(jìn)行立法，將其納入法制軌道。建筑活動是指各類房屋及其附屬設(shè)。施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。法律概念通常有廣義和狹義之分，建筑法也不例外。人民共和國建筑法》。該法共八章八十五條，以規(guī)范建筑市場行為為出發(fā)點(diǎn)，以建筑。工程質(zhì)量和安全為主線，由總則。

　　

【正文】 對該違法違規(guī)建筑物具有事實(shí)上的管理力，可以成立占有，是受法律保護(hù)的。第三，有權(quán)使用建筑物。占有的目的并不僅僅是據(jù)為己有，而是按照物的性質(zhì)和用途加以利用。違法違規(guī)建筑上的使用權(quán)是一種臨時性使用權(quán)。一 旦建筑被拆除，使用權(quán)隨即消失；或者違法違規(guī)建筑取得合法性之后，該種建筑物之上的使用權(quán)也就消滅，轉(zhuǎn)化為合法建筑的使用權(quán)。 （ 2）行政法方面 違法違規(guī)建筑的本質(zhì)特質(zhì)就是具有違法性。違法性一般是指建造人未經(jīng)有權(quán)部門的審批、許可，或者未嚴(yán)格按照有權(quán)部門的審批、許可進(jìn)行建設(shè)活動而產(chǎn)生的建筑，最常見的是未取得用地許可或者是未取得施工許可、規(guī)劃許可。違法違規(guī)建筑的違法性從某種程度上可以說就是違反行政許可，因?yàn)槲覈{(diào)整違法違規(guī)建筑問題的現(xiàn)行規(guī)范性法律文件當(dāng)中，大多都是對建設(shè)活動附以審批的義務(wù)。一旦建造人在建造過程中有違反行政許可的相關(guān)規(guī)定的行為，那么此時建造人建造的建筑就會被行政機(jī)關(guān)確定 24 為違法違規(guī)建筑，從而不能得到行政部門的認(rèn)可，不但相關(guān)的權(quán)利得不到保護(hù)，違 建人反而會受到相關(guān)的行政處罰。 市規(guī)劃是處理城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)各種物質(zhì)利用的時間和空間維度的綜合性、穩(wěn)定性和法治性制度安排。這種制度安排從根本上來說是協(xié)調(diào)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)各種主體之間的利益關(guān)系。城市規(guī)劃同時也是政府部門實(shí)現(xiàn)其職責(zé)的一種方式，城市規(guī)劃由政府機(jī)關(guān)制定和執(zhí)行，具有普遍的約束力和強(qiáng)制力，體現(xiàn)行政權(quán)對城市發(fā)展的干預(yù)。因此，城市規(guī)劃也是一種典型的行政管理活動。就像行政許可一樣，城市規(guī)劃也是建造者必須遵守的規(guī)范，一旦建造人違反了城市規(guī)劃而建造房屋，所建造的房屋就會被相關(guān) 部門定義為違法違規(guī)建筑，從而就不能獲得相應(yīng)的權(quán)利和保護(hù)。 違法違規(guī)建筑因違反的管理制度不同可以分成很多種，但有很大一部分是因?yàn)檫`反了城市規(guī)劃。由于現(xiàn)實(shí)中違法違規(guī)建筑與城市規(guī)劃的關(guān)系密切，導(dǎo)致很多人認(rèn)為處理違法違規(guī)建筑的事情是規(guī)劃部門的事情，而沒有注意到處理違法違規(guī)建筑是一個系統(tǒng)的執(zhí)法過程，各主管部門也應(yīng)分工合作，竭力配合，只有這樣才能使房屋建設(shè)市場更加規(guī)范，城市規(guī)劃更加和諧。 （ 3）經(jīng)濟(jì)法方面 民法、行政法在調(diào)整違法違規(guī)建筑問題中起到很大的作用，同時也 對明確違法違規(guī)建筑的法律地位有重大意義。民法確定違法違規(guī)建筑的權(quán)屬，行政法通過用地和建設(shè)規(guī)劃、行政許可以及行政處罰等制度對違法違規(guī)建筑進(jìn)行規(guī)范。于此同時經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整違法違規(guī)建筑方面也有很重要的作用。我們在處理違法違規(guī)建筑的時候也應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)法中的相關(guān)價(jià)值追求。 違法違規(guī)建筑的建設(shè)需要消耗大量的社會資源，違法違規(guī)建筑的管理也得消耗社會資源。于此同時，我國相當(dāng)一部分違法違規(guī)建筑與商品房開發(fā)市場密切相關(guān)，而商品房開發(fā)市場的運(yùn)行態(tài)勢關(guān)系著國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也與廣大人民的生活密切相關(guān)。對違法違規(guī)建筑的處理和定 位事關(guān)社會公共利益。正因?yàn)槿绱?，我們在處理違法違規(guī)建筑、確定其地位的時候，也應(yīng)該考慮到實(shí)際的相關(guān)情況，不能一拆了之，應(yīng)該從多方面去思考，從而使執(zhí)法更加科學(xué)。 違法違規(guī)建筑處理的完善思考 25 違法違規(guī)建筑因?yàn)槠浣ㄔ煨袨檫`反了法律的規(guī)定，必然要受到法律的否定，但是在違法違規(guī)建筑成立后到被拆除前，它仍然發(fā)揮者巨大的作用，不管是對建造者個人還是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都有一定程度的積極意義。所以在處理違法違規(guī)建筑方面應(yīng)該注意一下幾點(diǎn)： （ 1）立法 由于我國法律法規(guī)沒有對違法違規(guī)建筑作出明確具體的 規(guī)定，造成了實(shí)踐中各種問題的產(chǎn)生。針對立法方面存在的問題，提出以下建議：第一，集中違法違規(guī)建筑界定權(quán)?，F(xiàn)行法律中有很多部法律涉及到違法違規(guī)建筑，但是沒有一部法律對它作出明確的界定。我們可以在《城市規(guī)劃法》中明確規(guī)定違法違規(guī)建筑的定義，明確統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，這將有利于進(jìn)行統(tǒng)一管理。第二，明確規(guī)定違法違規(guī)建筑的權(quán)屬。由于現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定違法違規(guī)建筑的權(quán)屬問題，從而導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)很多糾紛和爭議。我們可以在《物權(quán)法》中承認(rèn)建造人在原材料上存在動產(chǎn)所有權(quán)，在被依法拆除之前可以享有上文所述的相關(guān)權(quán)利。這樣即解決了違 法違規(guī)建筑一系列爭議的問題，又能處理好與廣大民眾的關(guān)系，給違法違規(guī)建筑的處理給一個過渡期，這樣能緩解各方壓力，均衡各方利益，從而促使社會的和諧發(fā)展。 （ 2）相關(guān)配套措施 、審批等房屋建設(shè)制度 政府各級部門必須依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，制定城市規(guī)劃和鎮(zhèn)規(guī)劃，包括總體規(guī)劃以及詳細(xì)規(guī)劃。同時，相關(guān)部門還應(yīng)當(dāng)制定和完善城鄉(xiāng)居民生活和生產(chǎn)用房新建或者改建制度，公布相應(yīng)的審批程序。只有從規(guī)劃和審批這一源頭出發(fā)，才能從根本上判斷出建筑的性質(zhì)，也才能從根本上去了解，從而來確定違法違規(guī)建筑的 地位。 違法違規(guī)建筑的認(rèn)定關(guān)系著其法律地位的確定。違法違規(guī)建筑的認(rèn)定權(quán)應(yīng)該專屬于行政主管部門，由相應(yīng)行政主管部門運(yùn)用自由裁量權(quán)對違法違規(guī)建筑成立與否以及侵害社會公共利益的程度進(jìn)行綜合考量。相應(yīng)行政主管部門對其違法性和妨礙社會 公共利益進(jìn)行判斷。一般是看其是否違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。即有無違反規(guī)劃、建筑等審批要求，再根據(jù)地方性規(guī)定判斷是否符合違法違規(guī)建筑的定義以及其他規(guī)定，地方性規(guī)定與上位法不一致的以上位法為準(zhǔn)。對其違法性的判斷是形式上的判斷，而 對其是否妨礙社會公共利益的判斷則是實(shí)質(zhì)上的判斷。行政主管部門依賴于 26 他的自由裁量權(quán)對違法違規(guī)建筑的各項(xiàng)建設(shè)指標(biāo)，如選址影響、材料屬性等進(jìn)行測量，結(jié)合各種條件作出綜合判斷。 只有對違法違規(guī)建筑作出統(tǒng)一、科學(xué)的認(rèn)定，才能使違法違規(guī)建筑的法律地位更加明確，也只有這樣，才能使相關(guān)主管部門的執(zhí)法有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可循，從而使執(zhí)法更加順暢。 在法律承認(rèn)建造人在原材料上存在動產(chǎn)所有權(quán)的基礎(chǔ)之上，應(yīng)該建立必要的登記制度。首先，違法違規(guī)建筑登記有利于國家的宏觀調(diào)控。通過登記，國家可以從 整體上了解全國違法違規(guī)建筑的概況，對其有一個整體上的把握。有利于國家法律、政策的正確制定和實(shí)施。其次，也可以定期對違法違規(guī)建筑進(jìn)行檢查和監(jiān)督。當(dāng)社會公共利益或者是住房人的生命安全受到違法違規(guī)建筑危害時，相關(guān)部門可以及時采取措施減輕或者是避免損害。再者，對違法違規(guī)建筑進(jìn)行登記也可以保護(hù)建造人在原材料上享有的動產(chǎn)所有權(quán)，當(dāng)發(fā)生糾紛時有底可查，這樣就會使違法違規(guī)建筑得到很好的規(guī)范。最后，違法違規(guī)建筑承擔(dān)著巨大的社會責(zé)任。由于違法違規(guī)建筑相對來說成本較低，為很多城市低收入家庭解決了住房問題。對違法違規(guī)建筑進(jìn)行登記也 可以減輕政府的壓力，讓一部分違法違規(guī)建筑充當(dāng)廉租房的角色，從而服務(wù)于社會。 （ 3）司法實(shí)踐 司法實(shí)踐是法律運(yùn)用于實(shí)際生活的表現(xiàn)方式。在完善相關(guān)立法及配套措施的同時，我們也應(yīng)該在司法實(shí)踐中依法實(shí)施，將具體的原理和措施落到實(shí)處。在處理違法違規(guī)建筑時，應(yīng)由有權(quán)部門按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)依法對其進(jìn)行界定，并根據(jù)實(shí)際情況作出不同的處理。只有這樣，違法違規(guī)建筑的問題才能得到相應(yīng)的解決，我們的社會才能朝著我們希望的方向發(fā)展，人民的生活才能提高，社會才能長治久安。 27 第五章 建筑工程法律責(zé)任案例 建筑當(dāng) 事人的法律責(zé)任 （一） 建設(shè)單位的法律責(zé)任 建設(shè)單位有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門責(zé)令改正，處 20 萬元以上 50 萬元以下的罰款： 1．明示或者暗示設(shè)計(jì)單位、施工單位違反民用建筑節(jié)能強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)、施工的； 2．明示或者暗示施工單位使用不符合施工圖設(shè)計(jì)文件要求的墻體材料、保溫材料、門窗、采暖制冷系統(tǒng)和照明設(shè)備的； 3．采購不符合施工圖設(shè)計(jì)文件要求的墻體材料、保溫材料、門窗、采暖制冷系統(tǒng)和照明設(shè)備的； 4．使用列入禁止使用目錄的技術(shù)、工藝、材料和設(shè)備的。 建設(shè)單位對不符合民用建筑節(jié)能強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的民用建筑項(xiàng)目出具竣工驗(yàn)收合格報(bào)告的，由縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門責(zé)令改正，處民用建筑項(xiàng)目合同價(jià)款 2％以上 4％以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）承包單位的法律責(zé)任 首先，承包單位違約責(zé)任。 、設(shè)計(jì)單位違約責(zé)任?？辈靻挝弧ＴO(shè)計(jì)單位的違約行為包括兩種方式：一是勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求，沒有打到約定的要求或者勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合法律、法規(guī)的強(qiáng)行性標(biāo)準(zhǔn)；二是勘察單 位、設(shè)計(jì)單位未按照約定的期限提交勘 察、設(shè)計(jì)單位有違約行為并且給建設(shè)單位造成了損失，勘察單位、設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！逗贤ā返诙侔耸畻l對勘察單位、設(shè)計(jì)單位的兩種違約責(zé)任做了一般性規(guī)定。 。建設(shè)工程質(zhì)量是建設(shè)工程所達(dá)到的工程的優(yōu)劣程度。如果 28 建設(shè)工程質(zhì)量不符合法律強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不符合約定，在驗(yàn)收時或者驗(yàn)收后的建設(shè)工程質(zhì)量保證期內(nèi)，建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)工程有質(zhì)量瑕疵的，在其他違約責(zé)任具備的情況下，施工單位需對承建的工程質(zhì)量負(fù)相應(yīng)的責(zé)任。 其次，承包單位侵權(quán)責(zé)任。 《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條第 3 款 規(guī)定：“建筑工程不適用本法規(guī)定，”因此不能根據(jù)該法確定承包單位的侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》、《建筑法》等法律法規(guī)對承包單位侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)提供了法律依據(jù)。如《合同法》第 282 條規(guī)定：“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！? ，承包單位的行為違反《合同法》、《建筑法》、等法律。法規(guī)的規(guī)定，具備違法性要件。 b．有客觀存在損害的事實(shí)。一定的行為致使權(quán)利的主體的人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害，造成財(cái)產(chǎn)利益。非財(cái)產(chǎn)利益的減少或者滅失 ，就建設(shè)工程而言，要求有人身和財(cái)產(chǎn)損害的客觀事實(shí)，否者，承包單位不承擔(dān)有侵權(quán)責(zé)任。 ，人身和財(cái)產(chǎn)損害是因?yàn)槌邪鼏挝坏倪`法行為造成的。 ，如果財(cái)產(chǎn)和損害是因承包單位的原因造成的，承包單位在主觀上有過錯。如果人身和財(cái)產(chǎn)的損害因第三人、受害人自己或者其他客觀原因造成，承包人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 行政法律責(zé)任是指行政主體和行政人因違反行政法規(guī)范而依法必須承擔(dān)的法律責(zé)任，它主要是行政違法引起的法律后果。 行政法律責(zé)任 的種類分兩種：一、制裁性責(zé)任，包括通報(bào)批評，沒收、追繳或責(zé)令退賠違法所得，行政處分 補(bǔ)救性責(zé)任，包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、返還權(quán)益、履行職責(zé)、撤銷違法決定、行政賠償 29 1. 刑事法律責(zé)任 對于行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施 行政許可 、情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的行為，《行政許可法》均規(guī)定了相應(yīng)的刑事法律責(zé)任，其中涉及的罪名主要有受賄罪、行賄罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、貪污罪、非法經(jīng)營罪以及偽造 、變造、買賣證件罪。 （三）監(jiān)理單位的法律責(zé)任 設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位承擔(dān)建筑質(zhì)量損害賠償責(zé)任的 法律 依據(jù) 鑒于設(shè)計(jì)、監(jiān)理工作在工程建設(shè)活動中對于工程最終質(zhì)量的重要性，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對有關(guān)設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位在建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任方面已有一系列相應(yīng)的規(guī)定。涉及這些規(guī)定的法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）、《中華人民共和國建筑法》（下稱建筑法）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱質(zhì)量管理?xiàng)l例）、《建設(shè)工程 勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》（下稱設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例）。筆者認(rèn)為，這些法律的規(guī)定體現(xiàn)了以下立法原則。 （ 1）對設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)資格管理。嚴(yán)禁無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬?jiān)O(shè)計(jì)、監(jiān)理業(yè)務(wù)。質(zhì)量管理?xiàng)l例第十八條、第三十四條、設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例第二章對此作了詳細(xì)規(guī)定。 （ 2）設(shè)計(jì)、監(jiān)理工作應(yīng)遵循一系列原則性規(guī)范。如建筑法第十條規(guī)定，設(shè)計(jì)單位對于建設(shè)單位提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當(dāng)拒絕。第五十六條規(guī)定，設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo) 準(zhǔn)、建筑工程設(shè)計(jì)技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)量管理?xiàng)l例第二十條規(guī)定，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六條規(guī)定，工程監(jiān)