【導(dǎo)讀】《美國(guó)合同法重述》（第2版）第1條：“合同是一個(gè)允諾或一系列允諾，違反它，將由法律給予救濟(jì)；履行它，是法。律所確認(rèn)的義務(wù)。2．《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)。2．是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的民事行為。是指合同關(guān)系只能在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對(duì)于合同關(guān)系之外的第三人不具有約束力。“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)。非典型合同：《合同法》第124條：“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以?！逗贤ā返?48條：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或?！逗贤ā返?15條：“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！?

　　

【正文】 2．情事變更須發(fā)生于合同成 立后、履行完畢前。 3．情事變更的發(fā)生須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。 4．情事變更的發(fā)生須是當(dāng)事人在締約時(shí)不可預(yù)見的。 19 5．須情事變更的結(jié)果使履行原合同會(huì)顯失公平。 法律效果 1．再交涉義務(wù) ：若出現(xiàn)艱難情況，處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)要求依誠(chéng)實(shí)信用原則重新協(xié)商 。 2．中止履行的抗辯權(quán) 3．變更 合同 如 增減給付、延期或分期履行等。 4．合同的解除 如變更仍顯失公平 情事變更與不可抗力的區(qū)別 ： 與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)得區(qū)別： 第二節(jié) 合同履行的具體規(guī)則 一，遵守法定義務(wù)規(guī)則（法定隨附義務(wù)）：通知，協(xié)助方便，防止減損，保密義務(wù) 二 、 合同條款不明確的履行規(guī)則： 《合同法》第 61 條： “合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 ” （一）協(xié)議補(bǔ)充 （二）按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定 （三）適用法律關(guān)于各種有名合同的補(bǔ)缺性規(guī)定。 （四）適用合同法總則中的補(bǔ)缺性規(guī)定 《合同法》 第 62 條： “當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定 ”： 1．質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 2．價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 3．履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 ——以往取債 務(wù)為原則，赴償債務(wù)為例外。 4．履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 履行期限：期日或期間。 履行期間：屆至和屆滿。 5．履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 6．履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 ——固有的履行費(fèi)用 ——增加的履行費(fèi)用： 債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 ” 債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 ” 三 、合同履行的特殊規(guī)則 1．為第三人利益的合同（向第三人履行的合同） 基本合同 ＋ 第三人約款 當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 ” 2．由第三人履行的合同 當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 ” 3．因債權(quán)人的原因致使履行債務(wù)發(fā)生困難 債權(quán)人分立、合并或者變 更住所沒(méi)有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。 ” ——增加的履行費(fèi)用 4．提前履行 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。 債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 ” 5．部分履行 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。 ”——以一次全部履行為原則 債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 6．政府定價(jià)、指導(dǎo)價(jià)的調(diào)整 執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政 府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾 20 期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。 ” 第三節(jié) 雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán) ： 含義 ： 是指在符合法定條件時(shí)，一方當(dāng)事人得對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。 一、同時(shí)履行抗辯權(quán) 是指在沒(méi)有先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人 互負(fù)債務(wù)應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行， 一方在對(duì)方 未為對(duì)待給付以前 ，得拒絕履行 自己的債務(wù) 的權(quán)利。 《合同法》第 66 條： “當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 ” 基礎(chǔ)：雙務(wù)合同的牽連性 功能：擔(dān)保 （ 不同于留置權(quán) ） （一）構(gòu)成 要件 1．須因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； 2．須雙方的債務(wù)沒(méi)有先后履行順序； 3．須雙方的債務(wù)均已屆清償 期； 4．須對(duì)方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定； 5．須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。 （二）法律效力 1．拒絕 對(duì)方的全部或部分履行請(qǐng)求，不因此構(gòu)成違約。 2．附同時(shí)履行抗辯權(quán)的債權(quán)，不得以之為自動(dòng)債權(quán)主張抵銷。 3．享有同時(shí)履行抗辯權(quán)的債務(wù)人，不陷于履行遲延。 （三）適用范圍（純粹型與擴(kuò)張型） 1．基于雙務(wù)合同互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)。 合伙合同？ （屬于雙務(wù)合同，但兩方合伙適用，三方以上合伙不適用） 2．基于雙務(wù)合同產(chǎn)生的對(duì)待給付義務(wù)的變形。 原給付義務(wù)與次給付義務(wù)之間 債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān) 3．沒(méi)有雙務(wù)合同的對(duì)立性，但存在對(duì)價(jià)的關(guān)聯(lián)性。 （ 1）雙務(wù)合同不成立、 無(wú)效、被撤銷或解除后發(fā)生的返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀或賠償損失的責(zé)任。 （ 2）因無(wú)因管理、拾得遺失物等原因而發(fā)生的給付關(guān)系。 二、先（后）履行抗辯權(quán) 是指 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)， 在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)的一方未履行債務(wù)或履行不符合約定時(shí)，后履行一方得拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求的權(quán)利。 條件：先 脫胎于同時(shí)履行抗辯權(quán)，適用條件僅在于亮相債務(wù)的履行順序不同。 三、不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)，是指 在雙務(wù)合同中，先履行債務(wù)的一方 ，有確切證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化等法定的喪失或 可能喪失履行債務(wù)能力的情形（不安事由）時(shí)， 有權(quán)要求對(duì)方先為對(duì)待給付或提供擔(dān)保，在對(duì)方 仍未對(duì)待履行或提供擔(dān)保時(shí) ， 有權(quán)中止合同而拒絕自己義務(wù)履行 。 （二）適用條件 1．須由同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； 2，在合同成立后履行期屆滿前 3．須后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的法定情形 ，有可能影響合同履行 ： （ 1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； （ 2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （ 3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （ 4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 4． 后履行一方未 提供擔(dān)保 （三）不安抗辯權(quán)的行使及效力 《合同法》 69： “當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。 ” 行使 1．先履行一方的舉證義務(wù)和通知義務(wù) 當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 21 2，協(xié)商義務(wù) 3，恢復(fù)履行義務(wù)（提供擔(dān)保） 效果： 1． 后履行義務(wù)人提供擔(dān)保之前，可以 中止履行 2．恢復(fù)履行：對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān) 保／恢復(fù)履行能力／履行債務(wù)。 3．解除合同 ：合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供擔(dān)保 第五章 合同的變更和解除 第一節(jié) 合同的變更 一：概念 合同變更的 條件 1，以有效成立的合同為前提條件 2，對(duì)象為合同內(nèi)容： 標(biāo)的物，履行條件，價(jià)金，合同性質(zhì)，所付條件期限，合同擔(dān)保等的變更 3，基于一定的法律事實(shí) 4，法律對(duì)變更有要求采取一定形式的，遵照賜要求。 如情事變更下變更合同需法院或仲裁。 二，變更方式：當(dāng)事人合意，即協(xié)商 法院或仲裁機(jī)關(guān)的裁決 1．基于法定事由的出現(xiàn)（法定變更） 2．基于法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決（裁判變更） （ 1）可撤銷合同的變更 （ 2）基于情事變更原則的變更 （ 3）違約金的增減 （ 4）基于其他原因?qū)е潞贤男邪l(fā)生困難 3．基于單方行為變更合同 （ 1）選擇之債中選擇權(quán)的行使 （ 2）一方當(dāng)事人的任意變更 ：如定作人 4．基于當(dāng)事人的協(xié)議（協(xié)議變更） 5．因違約行為的發(fā)生，一方有權(quán)要求變更合同 6．基于政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的變更 三、合同變更 的效力 1． 合同變更部分發(fā)生變化，未變更部分仍有效 2． 原則上沒(méi)有溯及力，僅向?qū)?lái)發(fā)生效力。 3．不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。 四、主合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人 或擔(dān)保人 書面同意的，保證人 或擔(dān)保人 不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。 ” 《擔(dān)保法解釋》第 30 條： “保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù) 的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 ” 第二節(jié) 合同的解除 22 （一）概念 廣義：雙方或單方 狹義：?jiǎn)畏叫惺钩蜂N權(quán) 合同解除，是指合同成立后，在履行完畢之前，當(dāng)解除得條件 具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示或者裁判機(jī)構(gòu)的裁決 ，使合同關(guān)系自始或盡向?qū)?lái)消滅的行為 。 （二）特征 1．以有效成立 的合同為標(biāo)的 ； 2．須具備解除事由（解除條件）； 3．須有解除行為 4． 效力是自始或盡向?qū)?lái)消滅。 （三）類型： 單方解除與協(xié)議解除 法定解除與約定解除 任意解除與非任意解除 合同解除的條件： 二、協(xié)議解除 ：當(dāng)事人協(xié)商一致，雙方之前重新成立了一個(gè)合同，其內(nèi)容是把原來(lái)的合同作廢，使基于原來(lái)合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)消滅。 三、單方解除 （一）約定解除權(quán)：當(dāng)事人在合同中約定為一方或雙方保留解除權(quán)。 （二）法定解除權(quán) 1．一般法定解除：法律規(guī)定的解除合同的條件適用于所有類型的合同。 《合同法》第 94 條： “有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不 可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形。 如 預(yù)期／先期違約 ， 遲延履行 ，拒絕履行， 根本違約 等 2．特別法定解除 （ 1）一方當(dāng)事人享有任意解除權(quán) 《合同法》第 232 條： “當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六 十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。 ” （ 2）一方違約時(shí)，對(duì)方享有法定解除權(quán) 《合同法》第 203 條： “借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。 ” 四、解除權(quán)及其行使 1．解除權(quán)的概念和性質(zhì) 解除權(quán)，是指于法定或約定的解除條件出現(xiàn)時(shí)，一方當(dāng)事人可依其單方意思表示將合同解除的權(quán)利。 2．解除權(quán)的行使 《合同法》第 96 條： “當(dāng)事人一方依照本法 第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 ” “法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 ” 3．解除權(quán)的移轉(zhuǎn)性 ： 不得隨債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)，只有在合同的概括移轉(zhuǎn)時(shí)方可移轉(zhuǎn)。 4．解除權(quán)的不可分性 ： 合同當(dāng)事人一方或雙方有數(shù)人時(shí)，解除權(quán)的行使僅得由其全體或向其全體為之。 六、合同解除的 效力 《合同法》第 97 條： “合同解除后，尚未 履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 ” 1．合同解除的溯及力