【正文】 當事人利益的義務(wù)。 ＊原給付義務(wù)與次給付義務(wù) ＊主要義務(wù)與次要義務(wù) 《合同法》第 36 條： “法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人 未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 （二）合同義務(wù) 1．給付義務(wù) （ 1）主給付義務(wù)：合同關(guān)系所固有、必備，并決定合同類型的基本義務(wù)。 （三）明示條款與默示條款 1．明示條款： 2．默示條款：合同中 雖然沒有約定，但基于合同目的、交易習慣或者法律的規(guī)定而理應(yīng)存在的合同條款。 常素：構(gòu)成某類合同通常具備的內(nèi)容。 ” 第五節(jié) 合同的內(nèi)容與形式 一、合同條款 （一）提示性的合同條款 八大條款： 《合同法》第 12 條第 1 款：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款： 當事人的名稱或者姓名和住所； 標的； 數(shù)量；質(zhì)量； 價款或者報酬； 履行期限、地點和方式； 違約責任； 解決爭議的方法。 ” 行為：履行行為／受領(lǐng)行為 第 26 條第 1 款： “承諾通知到達要約人時生效。 意思實現(xiàn) （事實合同） 是指根據(jù)習慣、事件性質(zhì)或要約人為要約時的預(yù)先聲明，承諾無須通知，受要約人在承諾期限內(nèi)有可認為承諾的事實時，合同即告成立。 贊成說：實質(zhì)說。 ： 從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求 ： 電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得拒絕與符合條件的電信用戶訂立服務(wù)協(xié)議 ： 對急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置 ： 供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。 ” 四、承諾的撤回 ： 是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。 ” （ 3）主要義務(wù)的履行地 《合同法》第 36 條： “法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。承諾不需要通知的，根據(jù) 交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。當事人另有約定的，按照其約定。 ” 12 3．合同成立的地點 （ 1）承諾生效地 《合同法》第 34 條： “承諾生效的地點為合同成立的地點。簽訂確認書時合同成立。 ——例外的例外，第 37 條： “采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 2．不需要通知的承諾：意思實現(xiàn)。 二、承諾的方式 《合同法》 ： 承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 “鏡像規(guī)則 ” 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。 要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達： （一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外； （二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達。 除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。 除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約 ——原則無效，例外有效。 要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計 算。 3．承諾須在合理期限內(nèi)（承諾期間）做出并到達 要約有確定承諾期限的： （ 1）承諾期限的起算 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。 第三節(jié) 承諾（ acceptance） 一、承諾 ： 是受要約人向要約人 的邀約表示完全同意 的意思表示 。 ” 5．要約人或受要約人死亡：但若其死喪不影響要約法律效力的，可由繼承人承受。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。 3．承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 原因： 1．拒絕要約的通知到達要約人。 下列情形要約不得撤銷： （ 1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； （ 2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。 撤銷：已經(jīng)生效的行為。 2．要約的撤銷 是指要約人在要約生效后，受要 約人發(fā)出承諾通知之前，將該要約取消，使其法律效力歸于消滅的意思表示。 （四）要約的存續(xù)期限 （承諾期限） 1．意定期限：即要約人在要約中規(guī)定了要約的存續(xù)期限。 （二）要約對要約人的拘束力（形式拘束力） 是指要約一經(jīng)生效，要約人就受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或變更要約的內(nèi)容。 ” “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定 特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 （ 3） .根據(jù)訂約內(nèi)容： （ 4） .根據(jù)交易習慣：實踐中 ： 詢問價格／營業(yè)時間告示／出租車打 “空車 ”標志／招工、招租廣告。 ” 《合同法》第 15 條第 2 款： “商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 二、要約邀請 要約邀請，又稱要約引誘，是 一方邀請對方或 希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示 。 5．要約須 送達受要約人，對方 承諾，要約人即受該意思表示約束 。 3．要約必須以訂立合同為目的。 ” 要約的構(gòu)成要件： 1．要約須是特定人所為的意思表示。 第二節(jié) 要約（ offer） 一、要約的概念與構(gòu)成要件 要約，是 當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件，希望對方當事人接受的 意思表示。 ” 三、合同的成立與生效 事實判斷與價值判斷 意思自治與國家干預(yù) 四、合同成立的法律意義 1．合同拘束力的發(fā)生：當事人不得任意變更或解除合同。 3，必須經(jīng)過要約和承諾程序 有些合同須具備特別成立要件： （ 1）實踐合同：物的交付 （ 2）要式合同：特定形式 《合同法》第 36 條： “法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 二、合同的成立要件 。 ” 五、公序良俗原則 《合同法》第 7 條： “當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。 ” 4．解釋合同應(yīng)按照誠實信用原則進行。 ” 3．保密等后合同義務(wù) ——侵權(quán)責任。 在合同履行的過程中，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易 習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（ 60 條第 2 款）。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。 9 第 42 條 ： “當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。 四、誠實信用原則 《合同法》第 6 條： “當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。 （ 4）附隨義務(wù)的法定化。 （ 2）民法一般條款的規(guī)制。 3．情事變更原則。 ” 1．采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)（ 39 條）。 （ 4）對決定合同形式之自由的限制。 （ 4）附隨義務(wù)的法定化。 （ 2）民法一般條款的規(guī)制。 《合同法》 289 條： “從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。 ” （一）含義 ： 只要不違反法律的強行性規(guī)定和公序良俗，當事人對與合同有關(guān)的一切事項都有選擇和決定的自由。 第四節(jié) 合同法的基本原則 一、平等原則 《合同法》第 3 條： “合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。 ” 五、合同法的歷史發(fā)展 （一）古代合同法 1．嚴格限制合同主體的范圍； 2．合同法內(nèi)容簡陋，欠缺許多制度； 3．法律對合同內(nèi)容進行嚴格的限制； 4．奉行嚴格的形式主義； 5．違約責任的刑罰化， 即人身責任。 7 《合同法 》第 38 條： “國家根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。 （ 5）情勢變更原則。 （ 3）第三人侵害債權(quán)。 （ 2）規(guī)定損害社會公共利益的合同無效（ 52 條） ； （ 3）規(guī)定具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，受贈人可以請求強制執(zhí)行 四、合同法的不足之處 放棄了一些先進的制度 （ 1）不當影響。 （ 3）規(guī)定分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一時，出賣人才可以要求買受人支付全部價款或者解除合同（ 167 條）。 注重保護弱者，維護公共利益。 （ 3） 規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當承擔損害賠償責任（ 282條）。 對建設(shè)工程合同： （ 1）規(guī)定招標投標的原則（ 271 條）。 內(nèi)容比較新穎，大體實現(xiàn)了現(xiàn)代化。 剔除了舊合同法反映計劃經(jīng)濟體制的內(nèi)容，全面準確地反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。 （ 2）對合同主體的規(guī)定不統(tǒng)一。 三、合同法的成功之處 反映了建立全國統(tǒng)一大市場的要求，結(jié)束了三部合同法并立的局面，實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善。 技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務(wù)。 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同：租賃、融資租賃。 2. 分則： 15 章 298 條?？倓t、分則、附則 1. 總則：共 8 章 129 條。 5．新的合同法要具有可操作性。 3．要具有一定的超前性或前瞻性。 （ 三）合同法的立法指導思想 1．要從中國實際出發(fā)，總結(jié)改革開放以來合同立法和合同司法的經(jīng)驗，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例、學說，盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。 6． ，《合同法（草案）》提交第九屆人大常委會第四次會議審議，全文公布。 4． ，經(jīng)學者、法官、工商總局官員等討論，形成第三草案。 2． ，學者完成合同法建議草案。 合同管理及管理機關(guān) 4．對一些應(yīng)當規(guī)定的制度、新型合同等，缺乏規(guī)定。 2．內(nèi)容概括，缺乏可操作性。 1987 年《技術(shù)合同法》 ——促進科技商品化。 二、《合同法》 的制定 （一）三國時期 : 1981 年《經(jīng)濟合同法》：對內(nèi)改革，發(fā)展商品經(jīng)濟。 第三節(jié) 合同法概述 一、合同法的立法例 廣義合同法 狹義合同法 大陸法系 :民法債（債權(quán)、債務(wù)）編。如勞動保險合同、機動車強制保險合同、公共運輸合同。 4．民事合同、商事合同、行政合同。 2．計劃合同與非計劃合同。 ” 2．區(qū)分意義 預(yù)約具有一定程度的擔保功能。但預(yù)約借用人已請求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實時撤銷者，不在此限。 本約，指因履行預(yù)約而訂立的合同 。 5 十 、本約與預(yù)約 1．區(qū)分標準：兩個合同相互間是否具有手段和目的的關(guān)系。 2．區(qū)分意義 （ 1）是否等價有償。 （ 1）確定合同／實定合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同