【導(dǎo)讀】合同的基本理論。重點(diǎn)掌握合同的解釋、要約（要約的生效，要約撤回與撤銷，要約的?！逗贤ā返?條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人及其他。組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。關(guān)于合同概念，應(yīng)注意以下幾。于民事行為的一般規(guī)定，除合同法有特別規(guī)定以外，均可適用于合同。合同是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，由于合同是合意的結(jié)果，而同屬民事法律領(lǐng)域的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)。身份關(guān)系的協(xié)議，以及其他法律性質(zhì)的協(xié)議，適用其他有關(guān)法律的規(guī)定”。如離婚協(xié)議應(yīng)由婚姻法調(diào)整，一方違反協(xié)議時，另一方。亦不得基于合同法中的規(guī)定而請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)當(dāng)事人雙方是否存在對待給付義務(wù)，合同可以分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。不可抗力導(dǎo)致其不能履行義務(wù)，不會發(fā)生雙務(wù)合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。撤銷權(quán)的對象限于債務(wù)人無償處分和以不。而訂立有償合同原則上當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有完全的行。贈與合同并不需要特殊的形式，是不要式合同。

　　

【正文】 又有物的擔(dān)保的，如果物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效 或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。 （五）特殊保證 監(jiān)督?？顚Ｓ靡话闶墙鹑跈C(jī)構(gòu)或企業(yè)主管部門對當(dāng)事人的一種承諾，實(shí)踐中這種糾紛較多。因此主體如果承諾監(jiān)督?？顚Ｓ?，在履行了監(jiān)督支付?？?專用的義務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任，如果未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。 需要明確的是， 監(jiān)督?？顚Ｓ貌粚儆凇稉?dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式，因此在承擔(dān)責(zé)任時也表述為 “ 補(bǔ)充賠償責(zé)任 ” ，而非保證責(zé)任。 另外承擔(dān)責(zé)任的前提是監(jiān)督人未盡到監(jiān)督義務(wù)，故監(jiān)督人實(shí)際承擔(dān)的是一種過錯責(zé)任。 保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。此處保證人承擔(dān)的責(zé)任是一種保證 責(zé)任，而且是一種連帶保證責(zé)任。 （六）保證人的權(quán)利 保證人對債權(quán)人的抗辯權(quán)有兩種：一是保證人可以直接行使主債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，而且這種抗辯權(quán)即使在主債務(wù)人放棄的情況下，保證人仍可行使。如訴訟時效的抗辯權(quán)、各種合同履行中的抗辯權(quán)等。二是先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是保證人對抗債權(quán)人請求的權(quán)利，是一種延期的抗辯權(quán)，只是在主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行而 無效果前對抗債權(quán)人的權(quán)利。在連帶責(zé)任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。 《擔(dān)保法司法解釋》第 24條規(guī)定了另外一種情形，類似于先訴抗辯權(quán)，也要掌握。一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 一般保證的保證人在如下情形中不得行使先訴抗辯權(quán)：（ 1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。所謂 “ 重大困難 ” ，還包括債務(wù)人下落不 明、移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。（ 2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。（ 3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。 二、定金 （一）定金罰則的適用規(guī)則 如果在同一合同中，如果當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。 如：約定 3萬的違約金，定金為 2萬，如果收受定金的一方違約，那么支付違約金最有利于保護(hù)非違約方的利益。支付違約金的，非違約方可以要求返還定金 2萬元，再加上 3萬的違約金，非違約方可以獲得 5萬元。 而適用定金罰則，非違約方只能獲得 4萬元。 （二）定金的法律效力 （ 1）當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的 20%。如果超過 20%的，超過部分無效。 （ 2）在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事 人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，才可以適用定金罰則。當(dāng)然法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 三、債權(quán)人的代位權(quán) （一）合同保全概述 合同保全不同于合同擔(dān)保。合同擔(dān)保是積極促進(jìn)債的履行，時間上多發(fā)生在被擔(dān)保的合同訂立之時，或訂立之后 至履行之前。而合同保全的適用則發(fā)生在合同履行期間，并以債務(wù)人的不當(dāng)行為危及債權(quán)人利益為前提。 （二）代位權(quán)的概念 債權(quán)人的代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。 代位權(quán)具有以下特點(diǎn)： ：（ 1）代位權(quán)針對的是債務(wù)人的消極不行使權(quán)利的行為，即怠于行使權(quán)利的行為。而撤銷權(quán)則針對債務(wù)人的積極減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)的行為。的行使旨在恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，防止因責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而給債務(wù)人造成損害。（ 2）債權(quán)人行使代位權(quán) ，要求債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)均已經(jīng)到期；而債權(quán)人行使撤銷權(quán)可以在債權(quán)人的債權(quán)尚未到期的情況下主張。 。 ，請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。 （三）代位權(quán)行使的條件 《合同法司法解釋（一）》第 11條規(guī)定： “ 債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自 身的債權(quán)。 ” 根據(jù)這條規(guī)定，對于代位權(quán)行使的條件在掌握中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)： 。雖然在構(gòu)成要件中并沒有強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期，但是根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第 13條規(guī)定： “ 合同法第 73條規(guī)定的 ‘ 債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的 ’ ，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。 ” 因此債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須已屆清償期，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。 權(quán)不能是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！逗贤ā返?73條規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人的權(quán)利。根據(jù)《合同法解釋司法解釋（一）》第 12條的規(guī)定， “ 專屬于債務(wù)人自身的債權(quán) ” 具體是指 “ 基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費(fèi)、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利 ” 。 （四）代位權(quán)行使的效力 根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第 20條的規(guī)定： “ 債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債 權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 ” 據(jù)此，代位權(quán)行使的效果主要有： ，即法律承認(rèn)代位權(quán)人有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然如果有多個債權(quán)人行使代位權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)將多個代位訴訟合并審理，并最后按照行使代位權(quán)的債權(quán)比例清償債務(wù)。 、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 （五）代位權(quán)訴訟中的其他問題 。根據(jù)《合同法》第 73條規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)，必須要以自己的名義提起訴訟，因此代位權(quán)訴訟的原 告只能是債權(quán)人。同時根據(jù)《合同法解釋司法解釋（一）》第 16條的規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。 。根據(jù)《合同法》第 73條的規(guī)定，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。 ?！逗贤ā返?73條規(guī)定， “ 債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān) ” 。同時根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第 19條的規(guī)定， “ 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。 ” 費(fèi)用由債務(wù)人承 擔(dān)的原因在于，行使代位權(quán)是合同保全的一種措施，故債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中產(chǎn)生的費(fèi)用，也是債務(wù)人向次債務(wù)人追索債權(quán)及向債權(quán)人清償債務(wù)過程中產(chǎn)生的費(fèi)用，理應(yīng)由債務(wù)人支出。而勝訴所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)由次債務(wù)人承擔(dān)也是合理的，因?yàn)榇蝹鶆?wù)人在債務(wù)已經(jīng)到期的情況下沒有清償債務(wù)，本身就有過錯。 四、債權(quán)人的撤銷權(quán) （一）撤銷權(quán)的概念與性質(zhì) 債權(quán)人的撤銷權(quán)是指因債務(wù)人實(shí)施減少其財(cái)產(chǎn)的行為對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人行為的權(quán)利。 撤銷權(quán)不是單純的形成權(quán)或者請求權(quán)，而是兼有請求權(quán)和形成權(quán)的特 點(diǎn)。 一方面，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，可請求因債務(wù)人的行為而獲得利益的第三人返還財(cái)產(chǎn)，從而恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的原狀。另一方面，撤銷權(quán)的行使又以撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為為內(nèi)容。 撤銷權(quán)的行使必須依一定的訴訟程序進(jìn)行，因此，撤銷權(quán)又被稱為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)。 （二）撤銷權(quán)行使的要件 根據(jù)《合同法》第 74條的規(guī)定，撤銷權(quán)行使的要件是： 。處分財(cái)產(chǎn)的行為不包括事實(shí)上的處分，而僅限于法律上的處分。具體則包括： （ 1）放棄債權(quán)（到期、未到期均可），放棄債權(quán)擔(dān)保 或者惡意延長到期債權(quán)的履行期； （ 2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) ； （ 3）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財(cái)產(chǎn)，且受讓人知道該情形的（受讓人主觀上為惡意）。 “ 明顯不合理 ” 價格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。 。 （三）撤銷權(quán)的效力 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力基于判決發(fā)生，其效力及于債權(quán)人、債務(wù)人和受益人。撤銷之訴發(fā)生效力后，債務(wù)人與受讓人之間的行為自始無效。在財(cái)產(chǎn)已經(jīng)為受讓人（受益人）占有或受益的情況下，撤銷權(quán)人可以要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)和收益與債務(wù)人。 （四）撤銷權(quán)中的其他問題 。在撤銷權(quán)訴訟中，原告是債權(quán)人，被告是債務(wù)人，受讓人是第三人。如果原告未列受讓人為第三人的，法院可以追加。兩個以上債權(quán)人均提起撤銷之訴，可合并審理。 與除斥期間。由于撤銷權(quán)兼具請求權(quán)與形成權(quán)的性質(zhì)，因此關(guān)于撤銷權(quán)行使的期間也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分析：（ 1）《合同法》第 75條規(guī)定的 1年性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于訴訟時效，而非除斥期間。起算點(diǎn)為自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起。（ 2）《合同法》第 75條規(guī)定的 5年性質(zhì)上屬于除斥期間，起算點(diǎn)為債務(wù)人的行為發(fā)生之日起。 。債權(quán)人勝訴的，律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。 第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 【脈絡(luò)】重點(diǎn)掌握債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)。 一、合同變 更 1. 如果當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。 ，如《合同法》第 258條、 308條的規(guī)定。 《合同法》第 258條：定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 《合同法》第 308條：在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失。 二、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓 （一）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念 債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將 其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是不改變權(quán)利內(nèi)容，但改變了權(quán)利主體。債權(quán)轉(zhuǎn)讓可以是全部轉(zhuǎn)讓，也可以是部分轉(zhuǎn)讓。在債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓時，受讓人將完全取代轉(zhuǎn)讓人的地位而成為合同當(dāng)事人。在債權(quán)部分轉(zhuǎn)讓情況下，受讓人作為第三人將加入到原合同關(guān)系之中，與原債權(quán)人共同享有債權(quán)。不管采取何種方式轉(zhuǎn)讓，都不應(yīng)增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。 （二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件 。如果債權(quán)不存在，則轉(zhuǎn)讓行為無效。作為轉(zhuǎn)讓人只擔(dān)保債權(quán)的存在與否，但不擔(dān)保債務(wù)人是否具有清償能力。因此訴訟時效已過的權(quán)利同樣可以作為轉(zhuǎn)讓的 對象。 。 。 根據(jù)《合同法》第 79條的規(guī)定，下列權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓：（ 1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。這種類型主要有：基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，如雇傭人對受雇人的債權(quán)；以選定債權(quán)人為基礎(chǔ)發(fā)生的合同權(quán)利，如某個 特定演員的演出活動；屬于從權(quán)利的債權(quán)，如保證合同等。（ 2）按照當(dāng)事人的特別約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。（ 3）法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。 特別需要指出的是，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，不以征得債務(wù)人的同意為要件。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，只要與受讓人達(dá)成一致，合同即生效。 但是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力要對債務(wù)人發(fā)生效力，則以通知債務(wù)人為必要。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力，債務(wù)人仍然可以向原債權(quán)人履行義務(wù)。而且通知一旦到達(dá)債務(wù)人，除非受讓人同意，不得撤銷。債務(wù)人要向新債權(quán)人履行義務(wù)，向原債權(quán)人履行義務(wù)的，向原債權(quán)人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美? （三）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力 1債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對內(nèi)效力。對內(nèi)效力是指債權(quán)轉(zhuǎn)讓在轉(zhuǎn)讓雙方即轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間發(fā)生的法律效力。具體表現(xiàn)為：（ 1）債權(quán)由讓與人轉(zhuǎn)讓給受讓人。如果是全部轉(zhuǎn)讓，則受讓人將作為新債權(quán)人成為權(quán)利的主體；轉(zhuǎn)讓人則將脫離原合同關(guān)系，由受讓人取代其 地位。如果是部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓，則受讓人將加入合同關(guān)系，成為債權(quán)人。（ 2）在轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利時從屬于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、利息債權(quán)、定金債權(quán)、違約金債權(quán)及損害賠償請求權(quán)等也將隨主權(quán)利的移轉(zhuǎn)而發(fā)生移轉(zhuǎn)，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。（ 3）轉(zhuǎn)讓人應(yīng)保證其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利有效存在且不存在權(quán)利瑕疵。 。對外效力是指合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人所具有的法律效力。具體表現(xiàn)為：（ 1）債務(wù)人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原債權(quán)人履行債務(wù)。債務(wù)人仍然向原債權(quán)人履行債務(wù)，不構(gòu)成合同的履行，造成受讓人損害的，債務(wù)人負(fù)損害賠償。原債權(quán) 人接受履行的事實(shí)則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，受讓人和債?wù)人均可請求其返還。（ 2）債務(wù)人負(fù)有向受讓人即新債權(quán)人作出履行的義務(wù)。（ 3）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。（ 4）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人