【導(dǎo)讀】公司法律實務(wù)的法律愛好者，公司合同相關(guān)的法律實務(wù)知識是必須具備的。本系列講座的主要觀點(diǎn)來自。題與實務(wù)操作》一書。公司合同起草法律實務(wù)從以下三個方面講述：一是合同起草前的準(zhǔn)備工作，二注重合同形式要求，三是注意合同條款的具體擬定。要知其然和知其所以然。和履行來體現(xiàn)的。只有精心準(zhǔn)備、運(yùn)籌帷幄，注重細(xì)節(jié)，才能更好的通過合同防范風(fēng)險、維。護(hù)己方的合法權(quán)益。文本、調(diào)查對方情形。合同起草的權(quán)利。一般情況下，起草方在起草合同時能更好地考慮和保護(hù)自己的利益。因為談判的過程實際上是交易雙方關(guān)于權(quán)利義務(wù)討價還價的過程，起草一方主動性在于?？梢愿鶕?jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款。其次，起草者需要了解合同簽訂的真實目的。所涉基本法律關(guān)系，歸納牽涉的法律問題和可能存在的法律風(fēng)險。法律問題，找出相關(guān)法律條文，并注意剔除業(yè)已作廢的法律法規(guī)。致使己方遭受重大損失。關(guān)系的單位或個人調(diào)查；第三委托律師進(jìn)行調(diào)查。

　　

【正文】 合同的有效性，也才能最有效地保護(hù)己方的利益。起草者還需要根據(jù)實際交易情況，明確公司需要的是一份簡單的意向書還是一份完整的合同，需要的是一份簡單的合同還是復(fù)雜的合同，需要的是一份實物轉(zhuǎn)讓合同還是一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，否則可能南轅北轍，致使合同的目的落空。 再次，查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例。起草者要整理與起草合同事宜相關(guān)的事實情況、證明文件、背景資料，分析所涉基本法律關(guān)系，歸納牽涉的法律問題和可能存在的法律風(fēng)險。針對所歸納的法律問題，找出相關(guān)法律條文，并注意剔除業(yè)已 作廢的法律法規(guī)。初步判斷合同是否合法，否則可能由于合同內(nèi)容違反相關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而歸于無效，致使己方遭受重大損失。 起草一份合同前，參閱過去同類交易的合同范本，既可以節(jié)省時間和避免打印錯誤，又可以讓起草者盡快掌握此類合同的重點(diǎn)所在。特別是對于初學(xué)者而言，可以達(dá)到事半功倍的效果。 起草合同時，可以把這些范本當(dāng)做原始資料，利用其中某些典型的條款和措詞。獲得范本的途徑可以是公司過去簽署過的類似合同，或者是在書本、光盤或因特網(wǎng)上搜索類似的典型合同范本。 人的情形 兵法有云： “ 知己知彼，百戰(zhàn)不殆。 ” 在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)交往活動中，經(jīng)營成份復(fù)雜，有行業(yè)的、單位的甚至是個人的，企業(yè)性質(zhì)和成份呈多元化發(fā)展，因此，在起草簽訂合同前應(yīng)該組織人員調(diào)查、搜集、查閱有關(guān)對方的一切信息資料，并加以認(rèn)真研究，然后提供給領(lǐng)導(dǎo)層決策。 調(diào)查一般可通過三種途徑進(jìn)行：第一通過銀行調(diào)查；第二通過與對方有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位或個人調(diào)查；第三委托律師進(jìn)行調(diào)查。 （ 1）要對簽約對方的主體資格作詳細(xì)調(diào)查，避免與沒有簽約主體資格的相對方簽約。比如在二手房買賣合同中要調(diào)查自然人是否是該房屋的合法所有人 或簽約人是否具有代理權(quán)限。購房者可以到欲購房屋所在地的房地產(chǎn)交易中心查詢一下房屋的產(chǎn)權(quán)資料即可，如果簽約人不是房屋產(chǎn)權(quán)人，代理人則須出示經(jīng)過公證的房屋產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)委托書。 （ 2）加大對合同對方的資產(chǎn)狀況、信譽(yù)狀況作調(diào)研。如果合同對方存在資產(chǎn)、信譽(yù)問題影響合同履行，將會公司遭受經(jīng)濟(jì)損失。 二、注重合同形式要求 對于許多自然人和公司而言，合同的內(nèi)容才是當(dāng)事人最為關(guān)注的，而對于合同的形式不是很在意。所以，很重要的合同往往也只是表現(xiàn)在幾頁紙或一頁紙上，顯得過于簡單。隨著國際交往的增多，合同的形式也日益重 要，俗話說，細(xì)節(jié)決定品牌。法律人作為嚴(yán)謹(jǐn)一族，更需要關(guān)注所擬定合同的細(xì)節(jié)方面，并從合同形式的細(xì)節(jié)開始做起。 合同形式，是指合同內(nèi)容之外的相關(guān)方面，既包括合同封面、合同編號、合同名稱、目錄、頁眉頁腳、合同的簽署頁等方面。 一份合同，如果內(nèi)容完美，再加上一個漂亮的封面，就如人穿上了禮服，總是嚴(yán)謹(jǐn)中透著優(yōu)雅，顯得氣宇不凡。 一般來說，合同的封面分為前封面和后封面，不管是前封面還是后封面，都不用占正文的頁碼。 在前封面上，需要寫明合同的編號、合同的名稱、簽約各方當(dāng)事人的名稱，以及簽 訂合同的時間和地點(diǎn)等。 對于一些中小型企業(yè)，因為合同數(shù)量較少，類型不多，一般在簽訂合同時并不在意合同是否需要編號以及如何編號，但對于大型企業(yè)而言，每年簽訂的合同成千上萬，如果沒有合同編號，在對合同的管理方面將會導(dǎo)致許多問題，例如不利于合同的歸檔和查詢、不利于對合同履行的監(jiān)督管理、因無法直接了解合同類型、簽約單位和簽約數(shù)量的分布而不利于合同專項統(tǒng)計和量化分析等等。所以，不管是中小企業(yè)還是大型的集團(tuán)公司等，都需要制定一套行之有效的合同編號規(guī)則，并堅持執(zhí)行，該工作將給企業(yè)信息化管理中合同的管 理提供科學(xué)規(guī)范的管理基礎(chǔ)。 有關(guān)合同的編號方式，目前并沒有統(tǒng)一的原則和規(guī)定可供遵循。有些部委為了管理的便利，頒布了某些特殊合同的編號規(guī)定，例如原對外經(jīng)貿(mào)部頒布的技術(shù)進(jìn)出口合同的登記辦法。實務(wù)中，合同的編號方式一般為 “ 年度＋地區(qū)編號＋合同類型標(biāo)號＋合同序號 ” ，如果公司規(guī)模不大，可以直接簡化為 “ 年度＋合同類型編號＋合同序號 ” 。 名正而言順，但對于非典型合同而言，名稱問題不可小視。 根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱，一般將合同分為有名合同和無名合同。如《合同法》所規(guī)定的 15 種合同 都屬于有名合同，另外，除合同法規(guī)定之外，其他的一些單行法律法規(guī)也規(guī)定了一些合同種類，例如，《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙合同（協(xié)議），《中外合資企業(yè)法》規(guī)定的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，《保險法》規(guī)定的保險合同，《海商法》規(guī)定的海上貨物運(yùn)輸合同和海上旅客運(yùn)輸合同，《擔(dān)保法》規(guī)定的保證合同、抵押合同和質(zhì)押合同，《城市房地產(chǎn)法》規(guī)定的土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同和勞務(wù)派遣合同等等，以上這些合同都屬于有名合同。對于有名合同的名稱，直接按照法律上規(guī)定來 確定即可。 對于合同法或其他法律沒有規(guī)定的合同名稱的確定，是需要擬定合同的法務(wù)人員慎重考慮的，以下提供擬定無名合同的名稱方式可以參考的幾點(diǎn)意見： （ 1）有些合同雖然法律上沒有規(guī)定名稱，但在國家機(jī)關(guān)的網(wǎng)站上提供了合同的范本共參考，擬定時可以直接借用其名稱即可。 （ 2）合同名稱擬定時應(yīng)定性準(zhǔn)確、術(shù)語專業(yè)、對應(yīng)具體、注意層次性。例如作為有名合同的買賣合同，是一個大類，合同名稱確定時，可以根據(jù)買賣合同的不同特點(diǎn)，具體擬定為分期付款買賣合同、憑樣品買賣合同、試用買賣合同、互易合同、國際貨物買賣合同等，即使 是買賣合同中的一個低層次的房屋買賣合同，在擬定時又可以根據(jù)房屋的不同種類和房屋使用目的分別確定為商品房預(yù)售合同、商品房現(xiàn)房買賣合同、存量房屋買賣合同（即二手房買賣合同）、房屋租賃合同等。 （ 3）擬定合同時應(yīng)注意抓住關(guān)鍵詞和中心詞，能夠概括合同的主要特點(diǎn)。承攬合同因為提供服務(wù)的種類和目的不同，可以用不同的關(guān)鍵詞和中心詞作為確定合同名稱的依據(jù)。例如加工合同、定做合同、修理合同、復(fù)制合同（印制合同）、測試合同、檢驗合同、洗染合同、翻譯合同、攝影合同、廣告制作合同、鑒定合同等不同種類，而承攬合同中的加工合同根據(jù) 不同的中心詞又可以將名稱確定為來料加工合同、來樣加工合同、來件裝配合同等。同樣，技術(shù)合同根據(jù)不同的中心詞和關(guān)鍵詞可以命名為技術(shù)委托開發(fā)合同、技術(shù)合作開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)化合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)培訓(xùn)合同、技術(shù)中介合同、技術(shù)進(jìn)口合同、技術(shù)出口合同等。 （ 4）合同名稱一般要精煉，可長可短。如果較長，可以在封面上分幾行列出，例如： 北京住房公積金管理中心 個人住房擔(dān)保委托貸款 借款合同 如果合同只有幾頁，也可以不用合同目錄而直接進(jìn)入合同正文，但如果一份合同長達(dá)十幾頁甚至幾十頁以上，合同正文前配上目錄就很有必要了。一般來說，合同前配上目錄有以下作用： （ 1）對于起草合同而言，可以通過審視目錄內(nèi)容是否合理對條款的順序進(jìn)行調(diào)整，使條款上下順序合理自然，符合邏輯。另外，合同目錄還可以提示起草合同的人，是否已經(jīng)具備合同的必要條款，是否已經(jīng)將當(dāng)事人要求的特殊條款增加進(jìn)去，從而避免遺漏。 （ 2）對于使用合同而言，如果沒有目錄，使用合同時就不得不從頭到尾去查找相應(yīng)的條款，浪費(fèi)時間。而如果有合同目錄，查找相關(guān)內(nèi)容就方便快捷。 （ 3）對于大型合同書而言，合同目錄 也是合同擬定者嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的表現(xiàn)。 如果合同提供電子版，合同目錄的形式最好是使用 word 的自動生成的功能，這樣在點(diǎn)擊目錄的時候，直接可以跳到合同具體條文的那一頁。 一份形式完整的合同還應(yīng)該具有頁眉和頁腳，頁眉往往是合同的名稱，頁腳往往是頁碼。合同的頁碼既可以居中，也可以在右下角，頁碼的格式一般采用 “ 第X 頁 /共 Y 頁 ” 的形式。 根據(jù)合同法第三十二條，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。所以，一份合同草案要變成具有法律效力的合同文本，必須雙 方當(dāng)事人蓋章或簽字。 三、合同主要條款的擬定 合同條款是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，合同條款固定了當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)，成為具有法律效力的合同內(nèi)容。 合同條款可以分為合同的主要條款和普通條款。主要條款指合同必須具備的條款，普通條款指主要條款以外的條款。 合同法第 12 條第 1 款規(guī)定的八種條款，是法律規(guī)定的對當(dāng)事人訂立合同起示范作用的合同條款，其中既有合同的主要條款，也有合同的普通條款。 合同當(dāng)事人是合同的主體，即簽約方。 確認(rèn)合同當(dāng)事人即簽約方的合法身份是擬定或?qū)彶楹贤?的首要問題。 1986年民法通則規(guī)定了公民和法人的主體資格，對于其他組織的地位并沒有明確規(guī)定。在 1999 年頒布的合同法第二條中，明確規(guī)定合同法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。所以，作為民事主體，也就是合同的當(dāng)事人，包括法人、自然人和其他組織。 以下分別介紹法人、自然人、其他組織在作為簽約方的身份確認(rèn)、法律風(fēng)險和相關(guān)法律實務(wù)分析。 （ 1）企業(yè)法人的身份確認(rèn) 企業(yè)法人的身份確認(rèn)依據(jù)是各級工商行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。 公司法第七條規(guī)定，依法設(shè)立的公司 ，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。《公司登記管理條例》第三條也規(guī)定，公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。所以，公司設(shè)立必須向工商行政管理部門申請辦理登記手續(xù)方可取得法人資格，公司法人的身份確認(rèn)依據(jù)就是營業(yè)執(zhí)照。 法人在工商機(jī)關(guān)登記注冊后，工商機(jī)關(guān)都要頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照正本和副本。具體方式是：對于符合條件、準(zhǔn)予登記的公司發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，對于非法人企業(yè)，例如合伙企業(yè)，個人獨(dú)資企業(yè)，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，頒發(fā)的是《營業(yè)執(zhí)照》。 對 于確認(rèn)外國企業(yè)的法人身份，需要了解各國不同的公司注冊登記的要求方可確定。例如，在香港注冊公司，有開業(yè)許可證明和營業(yè)許可證明；在 BVI 注冊的公司，也有開業(yè)注冊證明（又叫公司注冊謄本）；在日本注冊的公司，往往只有公司章程的謄本證明。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或外國企業(yè)設(shè)立中外合資企業(yè)時，為了證明其法人身份，往往需要外國企業(yè)取得所在國公證機(jī)關(guān)的公證，并在中國駐該國使領(lǐng)館進(jìn)行認(rèn)證方為有效。 對于當(dāng)事人的信息，盡可能在合同中列明。除注意以上信息之外，合同當(dāng)事人的聯(lián)系方式也需要體現(xiàn)，包括電話和傳真。電話和傳真要注意表明區(qū)號，并注意 具體號碼的準(zhǔn)確性。 法律實務(wù)： （ 1）作為合同的當(dāng)事人，從法律角度講，合同的甲方和乙方是沒有區(qū)別的，只是擬定合同時的需要，但在許多公司管理人員的心中，有一個以我為主的情結(jié)，所以，為委托人擬定合同草案時，一般盡可能將委托方擬定為甲方。 （ 2）對于括號內(nèi)的簡稱，主要是為了合同正文時行文的簡捷明了。但確定簡稱時候，應(yīng)注意以下問題： ① 確定簡稱應(yīng)該在合同中第一次出現(xiàn)該名稱后面注明，這樣保證簡稱的最大功用和合同的嚴(yán)謹(jǐn)性。 ② 確定簡稱的格式一般為括號形式，括號內(nèi)簡稱要用引號突出顯示，例如“ （以下稱 ‘ 甲方 ’ ） ” 。 ③ 簡稱的設(shè)定要與簽約方的身份相對應(yīng)，不要一概設(shè)定為 “ 甲方 ” 和 “ 乙方 ” 。例如買賣合同的雙方可以設(shè)定為 “ 賣方 ” 和 “ 買方 ” ；租賃合同的雙方可以設(shè)定為 “ 出租方 ” 和 “ 承租方 ” ；股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的雙方可以設(shè)定為 “ 出讓方 ”和 “ 受讓方 ” ；商標(biāo)許可使用合同的雙方可以設(shè)定為 “ 許可方 ” 和 “ 被許可方 ” 。 ④ 簡稱的使用要前后統(tǒng)一，不要一會使用 “ 甲方 ”“ 乙方 ” ，一會使用 “ 出租方 ”“ 承租方 ” ，造成誤解。 關(guān)聯(lián)問題：分公司簽約的身份確認(rèn) （ 1）分公司能否以自身名義對外簽訂合同。 公司設(shè)立后，出于經(jīng)營地域的擴(kuò)展 和業(yè)務(wù)開拓的需要，許多公司在外地設(shè)立分公司。根據(jù)公司法，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。哪么，分公司能否以自身的名義對外簽訂合同呢？答案是可以的，分公司雖然不是獨(dú)立法人，仍然具有相對獨(dú)立性，分公司的相對獨(dú)立性表現(xiàn)在如下方面： ① 分公司作為公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)，仍需要向公司登記機(jī)構(gòu)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。 ② 分公司有自己的負(fù)責(zé)人。 ③ 分公司需要就自身的經(jīng)營行為單獨(dú)進(jìn)行會計帳簿、并辦理稅務(wù)登記等手續(xù)。 ④ 許多行政法規(guī)或部門規(guī)章還要求分公司有一定的運(yùn)營財產(chǎn)。 正因為分公司具有以上特 點(diǎn)，雖然分公司不是獨(dú)立民事主體，但司法實務(wù)都認(rèn)可分公司作為民事活動或經(jīng)營活動的主體資格，可以以分公司的名義簽訂合同，并以分公司的名義獨(dú)立參加訴訟活動，具有訴訟主體資格。 （ 2）以分公司名義簽訂合同的注意事項 認(rèn)可分公司可以作為民事活動的主體，考慮到分公司的相對獨(dú)立性，需要注意如下方面： ① 分公司作為履約主體和公司相比，存在一定的限制因素。所以，在簽訂合同時，需要考慮合同的標(biāo)的性質(zhì)和大小，再決定是與公司簽訂還是與其分公司簽訂。如果是標(biāo)的涉及到公司整個整體，或者標(biāo)的數(shù)額較大，最好是與公司直接締約。 ② 對于標(biāo)的數(shù)額過大，分公司又要求與其簽訂合同的，最好由公司出具分公司可以締約的書面說明或授權(quán)書，便于在今后履約發(fā)生爭議時，直接向公司追索。 ③ 由于分公司設(shè)立或注銷時比較簡單，在確認(rèn)分公