【導(dǎo)讀】法律關(guān)系是一定的社會關(guān)系在相應(yīng)法律規(guī)范的調(diào)整下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。包括合同法律關(guān)系主體、合同法律關(guān)系客體、合同法律關(guān)系內(nèi)容三個要素。合同法律關(guān)系主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。動中給其他主體造成損失時能夠承擔(dān)賠償責(zé)任。依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人。由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門或其他相關(guān)部門聯(lián)合制定頒發(fā)各項規(guī)章。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。

　　

【正文】 致而采取的一種保證措施。 31 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。 作為合同的擔(dān)保方 式時，對當(dāng)事人雙方均具有約束力。 擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。 第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效 。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。 擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保方式有 保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 ① 保證 是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 （ a）保證人資 格 具有代為清償債務(wù)能力的法人（如公司）、其他組織或者公民，可以作保證人。 國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 任何單位和個人不得強令銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)對強令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。 （ b） 保證責(zé)任 同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人 應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。 保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé) 任。 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債 32 務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。 保證合同另有約定的，按照約定。 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 保證合同另有約定的，按照約定。 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。 在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。 連帶責(zé)任保證 的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任： （一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的； （二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 人民法院受理債務(wù)人 破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。 ② 抵押 是 指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保 。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 根據(jù)擔(dān)保法 第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押： （ a）土地所有權(quán)： （ b）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項、第三十 33 六條第三款規(guī)定的除外； （ c）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè) 施和其他社會公益設(shè)施； （ d）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （ e）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （ f）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。 財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。 抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。 訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣 該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。 抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償： ? 抵押合同以登記生效的， 按照抵押物登記的先后順序清償 ；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； ? 抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。 當(dāng)事人以城市房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物 登記，抵押合同自登記之日起生效。 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。 債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。 抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。 前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用。 抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記 的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。 抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。 為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 ③ 動產(chǎn)質(zhì)押 34 是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 質(zhì)押包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)力質(zhì)押。 上述所指的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì) 物。 出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。 質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。 質(zhì)押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。 為債務(wù)人質(zhì)押擔(dān)保的第三人，在質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財產(chǎn)。 質(zhì)權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，質(zhì)權(quán)也消滅。 下列權(quán)利可以質(zhì)押： （ a）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； （ b）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； （ c）依法可以轉(zhuǎn)讓的 商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； （ d）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 ④ 留置 是指依照規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 留置擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。 留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額。 債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中 約定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。 ⑤ 定金 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。 當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之 35 日起生效。 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定 ，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。 （ 1） 承包人 的風(fēng)險 ① 投標(biāo)文件的缺陷，由于對投標(biāo)文件的錯誤理解，或者勘查現(xiàn)場時的疏忽，或者投標(biāo)中的漏項等造成投標(biāo)文件有缺陷而引起的損失或成本增加。 ② 對 發(fā)包人 提供的水文、氣象、地質(zhì)等原始資料分析、運用不當(dāng)而造成的損失或損壞。 ③ 由于施工措施錯誤、技術(shù)不當(dāng)、管理不善、控制不嚴(yán)等造成施工中的一切損失和損壞。 ④ 分包商工作失誤造成的損失和損壞。 《水利水電土建工程施工合同條件》通用條款規(guī)定，工程發(fā)生以下各種風(fēng)險造成的損失和損壞， 均應(yīng)由承包人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。 ? 由于承包人對工程（包括材料和工程設(shè)備）照管不周造成的損失和損壞。 ? 由于承包人的施工組織措施失誤造成的損失和損壞。 ? 其他由于承包人原因造成的損失和損壞。 （ 2） 發(fā)包人 的風(fēng)險 ① 不可抗力的社會因素或自然因素造成的損失或損壞。 如戰(zhàn)爭、動亂、不可預(yù)見的自然災(zāi)害等。 ② 不可預(yù)見的施工現(xiàn)場條件的變化造成的損失或損壞。 ③ 工程量變化造成的合同價格的變化。 ④ 設(shè)計文件有缺陷而造成的損失或成本增加。 ⑤ 國家或地方法規(guī)變化導(dǎo)致的損失或成本增加。 （ 3） 工程保險 承包人應(yīng)以承 包人和發(fā)包人的共同名義向發(fā)包人同意的保險公司投保工程險，投保的工程項目及其保險金額在簽訂協(xié)議書時由雙方協(xié)商確定。 工程險中的 工程 包括： 永久工程、臨時工程、材料和工程設(shè)備。 承包人應(yīng)以 承包人的名義投保施工設(shè)備險 ，投保項目及其保險金額由承包人根據(jù)其配備的施工設(shè)備狀況自行確定，但承包人應(yīng)充分估計主要施工設(shè)備可能發(fā)生的重大事故以及自然災(zāi)害造成施工設(shè)備的損失和損壞對工程的影響。 36 水利工程規(guī)定必須投保的險種為：工程和施工設(shè)備的保險、人身事故險和第三方責(zé)任險。 ① 工程和施工設(shè)備的保險 工程和施工設(shè)備險也稱 “工程 一切險” ，是一種綜合性的保險。 一般包括： 永久工程保險、施工設(shè)備保險、工程設(shè)備保險和臨時工程保險。 （ a）工程一切險的承保內(nèi)容 ? 工程本身； ? 施工用設(shè)； ? 施工設(shè)備 ； ? 場地清理費 ； ? 工地內(nèi)現(xiàn)有的建筑物； ? 由被保險人看管或監(jiān)護的停放于工地的財產(chǎn)。 （ b） 保險責(zé)任 主要包括因 自然災(zāi)害或意外事故 造成的物質(zhì)損失及損失產(chǎn)生的有關(guān)費用，依法由 保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任。 （ c）除外責(zé)任 保險人對下列各項原因造成的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任： ? 戰(zhàn)爭、類似戰(zhàn)爭行為、敵對行為、武裝沖突、恐怖活動、謀反、政變引起的 任何損失、費用和責(zé)任； 罷工、暴動、民眾騷亂引起的任何損失、費用和責(zé)任； ? 被保險人及其代表的故意行為或重大過失引起的任何損失、費用和責(zé)任 ； ? 大氣、土地、水污染及其他各種污染引起的任何損失、費用和責(zé)任； ? 工程部分停工或全部停工引起的任何損失、費用和責(zé)任； ? 罰金 、延誤、喪失合同及其他后果損失； ? 保險單明細表或有關(guān)條款中規(guī)定的應(yīng)由被保險人自行負擔(dān)的免賠額。 除此之外，下列各項不負責(zé)賠償： ? 設(shè)計錯誤 引起的損失和費用； ? 自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、 滲漏 、鼠咬、蟲蛀、大氣 (氣候或氣溫 )變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用； 37 ? 因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置，修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用； ? 非外力引起的機械或電器裝置的本身損失，或施工用機具、設(shè)備、機械裝置失靈造成的本身損失； ? 維修保養(yǎng)或正常檢修的費用； ? 檔案、文件、帳簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、 圖表資料及包裝物料的損失； ? 盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺； ? 領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失； ? 除非 另有約定，在被保險工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失； ? 除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接收的部分。 （ d）保險期限： 建筑工程一切險自工程開工之日或在開工之前工程用料卸放與工地之日開始生效，直至工程驗收或投產(chǎn)