【導(dǎo)讀】第37頁數(shù)罪并罰總結(jié)??！1．刑法概念：刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范的總和。2．立法史：通過，施行；1997年3月新刑法典通過。至今共通過6個刑法修正案。4．廣義的刑法與狹義的刑法：刑法典、單行刑法、附屬刑法。刑法的任務(wù)為保護法益，保護的方法是禁止和懲罰侵犯法益的犯罪行為。但其解釋結(jié)論可能與罪刑法定原則相抵觸。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。行刑,重在犯罪人的人身危險程。（子彈只是在飛行中時經(jīng)過中國，同樣也有管轄權(quán)！犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，就認為是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。一是中國國家工作人員和軍人在國外犯罪的，無條件適用我國刑法。

　　

【正文】 ： (l）對法的狀況產(chǎn)生了疑問時。行為人對法的狀況產(chǎn)生疑問，意味著對行為的違法性產(chǎn)生疑問，但行為人沒有真正地考慮該疑問，而是輕率地相信其行為具有合法性時，存在違法性的錯誤，而且該錯誤是可能避免的，行為人存在有責(zé)性。在行為人對法的狀況進行了咨詢等情況下，并非一概具有或者不具有避免可能性。 （ 2）知道要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域進行活動時。行為人要在法的特 別規(guī)制領(lǐng)域從事活動時，沒有努力收集相關(guān)法律情報的，其違法性的錯誤原則上屬于可能避免的錯誤，不阻卻責(zé)任。 （ 3）知道其行為侵害基本的個人的、社會的法益時。行為人認識到自己的行為侵害他人或者公共的 安全時，即使具有違法性的錯誤，該錯誤也是可能避免的，不阻卻責(zé)任 。 18 六、 （無）期待可能性 所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他合法行為，就不能對其進行法的非難 ，因而不存在刑法上的責(zé)任 。 期待可能性不僅存在著有無的問題（是否阻卻責(zé)任 ），而且存在程度問題（是否減輕責(zé)任）。例如當事人毀滅、偽造證據(jù) 的 不成立犯罪（ 3072“幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的”，成立犯罪 ）。 判斷標準：在考察行為人的能力的前提下，判斷能夠期待行為當時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。 第四章 違法性阻卻事由 （排出犯罪事由） 違法性阻卻事由的根據(jù)（本質(zhì)） ： 以法益衡量為基礎(chǔ)的綜合說：利益闕如的原理和優(yōu)越的利益的原理。 第一節(jié) 正當防衛(wèi) 正當防衛(wèi)，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造 成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛(wèi)分為兩種：一般正當防衛(wèi) (刑法第 20 條第 1 款 )與特殊正當防衛(wèi) (刑法第 20 條第 3款 )。 正當防衛(wèi)的本質(zhì)是制止正在進行的不法侵害、保護法益。 一 、 一般正當防衛(wèi) （一） 正當防衛(wèi)的條件 1． 必須存在現(xiàn)實的不法侵害：起因條件 第一，不法性 ： 包括犯罪行為與其他一般違法行為；不法侵害具有攻擊性、破壞性、緊迫性，采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果（不能實施正當防衛(wèi)的情形：假冒注冊商標罪、重婚罪、賄賂犯罪；單位犯罪本身。對輕微不法侵害和處于被保護、被監(jiān)護地位的人的一般不法 侵害，不宜實行正當防衛(wèi)） ；對未達到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人侵害，應(yīng)當允許實行正當防衛(wèi)，但應(yīng)當盡量限制在必要的場合。 第二，侵害性 ： 只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛(wèi)。 不法侵害不限于故意不法侵害，對于過失不法侵害，符合其他條件的，也可以進行正當防衛(wèi)。例如，聾啞人甲在狩獵時，誤將前方的人當作野獸正在瞄準即將射擊；與甲一同狩獵、處在甲身后較遠的乙發(fā)現(xiàn)了聾啞人的行為，于是向甲開槍，打傷其胳膊，保護了 A 的生命。本書認為，對乙的行為應(yīng)評價為正當防衛(wèi)。再如，對假想防衛(wèi)也可以進行正當防衛(wèi)。 不法侵害不限于作為 的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務(wù)的，也可以進行正當防衛(wèi)。例如，對進 入 自己的住宅、要求其 和 退出而拒不退出的人，使用強力將其推出門外，導(dǎo)致其受輕傷的行為，成立正當防衛(wèi)。 對自己招致的不法侵害能否進行正當防衛(wèi)？ （防衛(wèi)挑撥，對方正當防衛(wèi)；輕微過失，無過錯，以為對方 輕微反擊但實施重大侵害的 ） 對物防衛(wèi)的認定：飼主唆使的（正當防衛(wèi)）；飼主沒有唆使的（按照客觀的違法性論， 認定正當防衛(wèi) ）；野生動物的侵害（緊急避險）。 第三，現(xiàn)實性。假想防衛(wèi)，應(yīng)當認定為過失犯罪或者意外事件。 2． 不法侵害必須正在 進行（緊迫性）：時機條件 19 第一，開始時間：綜合說（著手說與直接面臨說相結(jié)合）。 第二，結(jié)束時間：法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能（繼續(xù)）侵害或者威脅法益。 （ 1） 財產(chǎn)性違法犯罪的特例：在財產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應(yīng)當認為 不法侵害尚未結(jié)束 ，可以實行正當防衛(wèi)。 （ 2） 在自然意義的行為已經(jīng)結(jié)束，但法益存在緊迫危險的場合，也有正當防衛(wèi)的余地。例如，對于已經(jīng)安置了定時炸彈的人，可以通過防衛(wèi)行為 迫使 其說出炸彈的準確位置或者解除炸彈裝置。 （ 3） 在 持續(xù)的不法侵害過程中，即使表面上某段時間停止了不法侵害，但從整體上看侵害行為正在進行時，仍然可以進行正當防衛(wèi)。例如，三名不法侵害人以暴力輪奸婦女，其中一名侵害人奸淫后，因為擔(dān)心被他人發(fā)現(xiàn)，三名不法侵害人強行將被害人帶往另一地點，欲繼續(xù)實施侵害行為。在不法侵害人將被害人帶往另一地點期間， 被害人與第三者均可以進行正當防衛(wèi) 。 （ 4） 只要是客觀上正在進行的不法侵害，不管行為人事先是否已經(jīng)預(yù)見，事先是否作好防衛(wèi)準備，都可以進行正當防衛(wèi)。因為不法侵害行為的緊迫性是一種客觀事實，并不取決于防衛(wèi)人是否已經(jīng)預(yù)見。 第三，防衛(wèi) 裝置。設(shè)立防衛(wèi)裝置后，遇到了正在進行的不法侵害，該裝置針對正在進行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害，并且 沒有超過必要限度 時，就應(yīng)認為是正當防衛(wèi)。當然，設(shè)立防衛(wèi)裝置的行為所造成的風(fēng)險應(yīng)由設(shè)立者承擔(dān)。 第四，防衛(wèi)不適時。（ 事前加害 與 事后加害 ：故意犯罪或者過失犯罪或者意外事件） 3． 關(guān)于防衛(wèi)意識（主觀的正當化因素） 我國傳統(tǒng)刑法理論認為，具有防衛(wèi)意識（主觀的合法性要素）時，才成立正當防衛(wèi)。 （ 1） 必要說：法條表述；正當防衛(wèi)也是主客觀統(tǒng)一的行為；防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志：重在前者。 （ 2） 不要說：客觀主義的立場。 （ 3） 無防衛(wèi)意識的情況： 。 （相互承諾傷害；不是制止不法侵害、保護法益行為）。斗毆無防衛(wèi)？不一定：斗毆一方求饒或者逃走；斗毆一方升級，另一方不存在重大傷害的承諾。 。必要說（重視行為無價值）：既遂犯或者未遂犯；不要說（重視結(jié)果無價值）：未遂犯或者無罪。偶然防衛(wèi)不成立犯罪，缺乏法益侵犯性。過失的正當防衛(wèi)。例如行為人擦槍時無意間出動了扳機，將 正在殺人 的不法侵害者打成重傷，認定為正當防衛(wèi)。 通說認為偶然防衛(wèi)成立犯罪（既遂）。 4． 必須針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)：對象條件 第一，共同 不法侵害的情形：必須針對客觀上正在進行不法侵害的人進行防衛(wèi)。 第二，可以針對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)（不法侵害人將其作為不法侵害的手段或者工具）進行防衛(wèi)。 第三，給不法侵害人造成損害或者危險；即使沒有排出不法侵害，但仍給不法侵害人造成損害的，也可能是正當防衛(wèi)；排出了不法侵害，但其行為不可能被視為犯罪的客觀行為時，當然不具有犯罪性，沒必要認定為正當防衛(wèi) （如大喊一聲嚇走不法侵害人） 。 第四，針對第三人“防衛(wèi)”：故意犯罪或者假想防衛(wèi)。 問題：防衛(wèi)行為導(dǎo)致第三人傷亡時如何處理？（屬于假想防衛(wèi)；但在防衛(wèi)人（職務(wù)上、業(yè) 務(wù)上負有特定責(zé)任的人除外）“不得已”實施防衛(wèi)行為的情況下，對第三者而言成立緊急避險。） 5． 必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害：限度條件 第一，爭論背景：舊刑法的規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任；但是應(yīng)當酌情減輕或者免除處罰?！? 第二，主要學(xué)說：相適應(yīng)說；必需說；適當說。 第三，法益衡量基礎(chǔ)上的必需說 法益的衡量：生命、身體、自由、財產(chǎn)？對不法侵害人法益的縮小評價。 必需的判斷：雙方的手段、打擊強度、打擊部位、人員對比、現(xiàn)場環(huán)境等。 注意：上述標準不適用于無過當防衛(wèi)。 20 （二） 防衛(wèi)過當 1．含義：不適用于針對“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害進行的防衛(wèi)。 2．問題：防衛(wèi)過當造成重傷、死亡的如何定罪 ? 防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識前提下的防衛(wèi)過當?shù)呢?zé)任形式一般是過失。故防衛(wèi)過當致人死亡或者重傷的，一般應(yīng)分別成立過失致人死亡罪與過失致人重傷罪。 行為人具有防衛(wèi)意識，但同時對過當事實具有認識與希望或者放任的態(tài)度時，成立故意的防衛(wèi)過當。雖然防衛(wèi)意識與犯罪的故意是兩種相反的態(tài)度，但是，二者是可能并存的。例如，面對他人實施盜竊行為時，防衛(wèi)人明知只要將對方造成輕傷即可制止不法侵害、保護財產(chǎn)法益，卻 故意以造成重傷的防衛(wèi)行為保護財產(chǎn)法益。對此，應(yīng)認定為故意的防衛(wèi)過當。 如果行為人沒有防衛(wèi)意識，同時肯定偶然防衛(wèi)也是正當防衛(wèi)，則偶然防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既可以是過失，也可是故意（包括直接故意）。 3．責(zé)任：應(yīng)當酌情減輕或者免除處罰 （三）特殊正當防衛(wèi) 刑法第 20 條第 3 款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責(zé)任”。 第二節(jié) 緊急避險 一 、 概念與本質(zhì) 為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正 在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。分洪是緊急避險的適例。 緊急避險的本質(zhì)是避免現(xiàn)實危險、保護較大或同等法益：“正對正”。 二、 緊急避險的條件 1．發(fā)生了現(xiàn)實危險 （ 1）法益處于可能受具體損害的危險之中：自然力量，動物侵襲，危害行為 。 （ 2）危險的限定：現(xiàn)實危險不包括職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責(zé)任的人所面臨的對本人的危險 。 （ 3）避險的現(xiàn)實性：假想避險 2．危險正在發(fā)生 3．出于不得已而損害另一法益 （ 1）不得已 （ 2）損害另一法益： 包括另一主體的法益和同一主體的另一法益。 4．避險意識 偶然避 險 5．沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害 小于所避免的損失肯定不是過當嗎（森林火災(zāi)案件）？ 等于所避免的損失肯定就是過當嗎（保護相互關(guān)愛的倫理，還是基于功利主義的立場防止社會整體利益的減少）？ 能否以犧牲一個人的生命的方法挽救其他人的生命？能否犧牲一人救一人？能否犧牲一人救數(shù)人？（理論的合理性：人是目的不是手段，故在任何時候都不能以犧牲人的方法保護法益；現(xiàn)實的妥當性：在數(shù)人即將死亡的情況下，為什么不可以犧牲一個人以保護數(shù)人呢？） 21 三、 受強制的緊急避險 所謂受強制的緊急避險（又稱強迫的緊急避險或脅迫的緊急避險 ），是指受他人強制實施緊急避險的情形。例如，綁架犯 A 綁架了 B 的兒子，要求 B 搶劫銀行巨額現(xiàn)金，否則殺害其子。 B 為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。 B 的行為是否成立緊急避險？ 只要 B 的行為符合緊急避險的條件，就成立緊急避險。 銀行職員對 B 的反擊，屬于對 A 的不法侵害的 緊急避險 。 四、 避險過當及其刑事責(zé)任：應(yīng)當酌情減輕或者免除處罰 第三節(jié) 其他違法性阻卻事由 一、 法令行為 法令行為，是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實施的行為。一是法律基于政策理由排除犯罪性的行為，發(fā)行彩票。二是 法律明示了合法性條件的行為（如國外的墮胎行為）。三是職權(quán) (職務(wù) )行為，如司法工作人員對犯罪嫌疑人實行逮捕。四是權(quán)利 (義務(wù) )行為，如一般人扭送現(xiàn)行犯。 對人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為，不宜適用正當防衛(wèi)的規(guī)定，尤其不宜適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。 二、 正當業(yè)務(wù)行為 正當業(yè)務(wù)行為，是指雖然沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社會生活上被認為是正當?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。業(yè)務(wù)是指基于社會生活中的地位反復(fù)實施的行為。只有正當業(yè)務(wù)中的正當行為才是排除犯罪的事由。 新聞報道 、職業(yè)體育活動、 律師的辯護活動 、治療行為（人體實驗不屬治療行為）。 三、 被害人的承諾 1．概說 2．承諾的種類與效力 （ 1） 被害人的承諾是構(gòu)成要件要素的犯罪 ： 嫖宿幼女罪、引誘婦女賣淫罪 。 （ 2） 承諾無效的犯罪 （不管有無承諾都構(gòu)成犯罪） ： 奸淫幼女罪、猥褻兒童罪、拐賣兒童罪等 。 （ 3） 無承諾即犯罪、有承諾便無罪的情形 ： 盜竊罪、強奸罪等 。 3．因承諾而阻卻違法犯罪的條件 （ 1）承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限。 對國家法益、社會法益不可能承諾； 對個人法益的承諾也受到限定 （傷害的承諾 ： 輕傷可以成立 ，重傷承諾無效！ ） （ 2）承諾者對所承諾的事項的意義與范圍具有理解能力。 （ 3）基于 真 實 意思而承諾。 問題：只是對承諾的動機產(chǎn)生錯誤時，是否影響承諾的效力？（婦女以為與對方發(fā)生性關(guān)系，對方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放。但發(fā)生關(guān)系后對方并沒有釋放其丈夫。） 因為受騙而對所放棄的法益的種類、范圍或者危險性發(fā)生了錯誤認識（ 法益關(guān)系 的錯誤），承諾有效嗎？ 定強奸！ （行為人冒充婦女丈夫?qū)嵤┘橐谝怪械膵D女以為對方是丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系的。） （ 4）承諾必須存在于行為時（前）或結(jié)果發(fā)生時。 22 （ 5）必須有承諾的表示。 意思方向說：承諾只要存在于被害人的內(nèi)心即可； 意思表示說：必須有承諾的明示或者默示。 行為人 認識到承諾的存在？ （ 6）經(jīng)承諾的行為不得超出承諾的范圍。 （ 7） 經(jīng)承諾的行為本身不違反法律，否則可能構(gòu)成其他犯罪，如聚眾淫亂行為 （ 讓第三人知曉！ ） 。 四 、 自救行為 自救行為，是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。例如，盜竊罪的被害人，在盜竊犯即將毀損所盜物品或者逃往外地等場合，來不及通過司法機關(guān)挽回損失，使用暴力等手段迅速從盜竊犯手中奪回財物的，就是自救行為。 (1)法益已經(jīng)受到了違法侵害。 (2)通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者 明顯難以恢復(fù)受侵害的法益。通過自救行為如果不可能恢復(fù)受侵害的法益，