【導(dǎo)讀】券交易所上市，民營(yíng)上市公司的數(shù)量正在逐漸壯大。理問題引發(fā)的上市公司高管違法違規(guī)現(xiàn)象有集中爆發(fā)的趨勢(shì)。不斷加強(qiáng)上市公司治理方面的監(jiān)管力度。個(gè)獨(dú)特的群體的研究，無(wú)疑具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義和迫切性。法律完善途徑成為本研究要著力解決的問題。提出相關(guān)立法建議。制類型，家族控制類上市公司具有更加復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)。的形式必須為控股、實(shí)際控制或能施加重大影響。我國(guó)非公有制經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，促使了該種趨勢(shì)的加速。法律法規(guī)等環(huán)境的外部治理對(duì)內(nèi)部治理構(gòu)成了有效補(bǔ)充。治理模式的內(nèi)部和外部特征上均存在著諸多共性。與獨(dú)立董事的職責(zé)區(qū)分不明顯導(dǎo)致二者都沒有發(fā)揮應(yīng)有的治理功效。誘因以及實(shí)際控制人的權(quán)利義務(wù)不對(duì)稱。陸法系的國(guó)家往往采取集中持股的公司治理結(jié)構(gòu)。侵害的程度存在差異。改革等方面做出了一些特別規(guī)定。罰也有明確的規(guī)定。流于形式，對(duì)控股股東股權(quán)濫用的規(guī)范和補(bǔ)救途徑單一。此外，我國(guó)現(xiàn)有的法律

　　

【正文】 監(jiān)事會(huì)的基本職能是監(jiān)督公司的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以董事會(huì)和經(jīng)理層為監(jiān)督對(duì)象，在監(jiān)督過程中，隨時(shí)要求董事會(huì)和經(jīng)理人員糾正違反公司章程的越權(quán)行為。為了完成其監(jiān)督職能，監(jiān)事會(huì)成員必須列席董事會(huì)會(huì)議，以便了解決策情況，同時(shí)對(duì)業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行全面監(jiān)督。監(jiān)事會(huì)向股東大會(huì)報(bào)告監(jiān)督情況，為股東大會(huì)行使重大決策權(quán)提供必要的信息。 ④ 董事會(huì)和經(jīng)理層的經(jīng)營(yíng)決策與執(zhí)行 關(guān)系 董事會(huì)具有重大經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，董事會(huì)要決定向總經(jīng)理和公司的其它高層管理人員授予多少權(quán)力，經(jīng)理層具有具體經(jīng)營(yíng)事務(wù)的決策權(quán)。董事會(huì)有責(zé)任監(jiān)督經(jīng)理人員的行為以防止其損害股東的利益。 因?yàn)橥耆鎸?duì)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，民營(yíng)企業(yè)從誕生開始就一直在努力探索適合自己的治理模式。我國(guó)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展大致分為三個(gè)發(fā)展階段：二十世紀(jì) 80 年代，改革開放初期的原始積累階段；從二十世紀(jì) 90年代初到 1997年的高速發(fā)展階段；從二十世紀(jì)末至今，部分民營(yíng)企業(yè)大規(guī)模進(jìn)入資本市場(chǎng)階段。這三個(gè)階段民營(yíng)企業(yè)的外 部環(huán)境發(fā)生了很大變化，而內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也在逐步完善之中。 第一階段公司治理模式探索：民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)業(yè)初期還沒有形成公司治理的概念，其對(duì)企業(yè)的治理還停留在創(chuàng)業(yè)者身兼數(shù)職，凡事親歷親為，經(jīng)營(yíng)權(quán)和所有權(quán)不分的階段，還不存在委托 ——代理的交易費(fèi)用問題，因此這時(shí)的民營(yíng)企業(yè)沒有“治理欲望 ”，也就沒有形成完善的內(nèi)部治理機(jī)制。但是某些外部治理機(jī)制已經(jīng)開始建立，比如債權(quán)人約束、供應(yīng)商關(guān)系、顧客的約束等。 第二階段民營(yíng)企業(yè)公司治理方面的主要特征和制度創(chuàng)新在于：一些較大規(guī)模的民營(yíng)企業(yè)開始萌發(fā)了 “治理欲望 ”，嘗試著設(shè)立了股東會(huì)、董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)這樣一些治理機(jī)構(gòu)，但是還停留在表象階段；同時(shí)，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)開始由兩者的完企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 13 頁(yè) 全合一向兩者的分離發(fā)展，但是由于委托代理成本太高，并沒有實(shí)現(xiàn)真正的兩權(quán)分離，還是以家族經(jīng)營(yíng)為主，股東和董事會(huì)沒有把經(jīng)營(yíng)權(quán)下放給經(jīng)理人。 第三階段民營(yíng)企業(yè)開始建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善公司治理。很多民營(yíng)企業(yè)改制為股份制公司并得以在交易所上市融資，民營(yíng)企業(yè)更多的開始由原來(lái)的個(gè)人所有企業(yè)轉(zhuǎn)化為公眾企業(yè)，同時(shí)也帶來(lái)了如何協(xié)調(diào)與中小股東利益關(guān)系的問題。很多民營(yíng)上市公司按照治理準(zhǔn)則的要求，建立了 “三會(huì)一經(jīng)理制 ”，建立了相對(duì)完善的權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī) 構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)。上市為民營(yíng)企業(yè)建立完善和有效的治理結(jié)構(gòu)做出了巨大貢獻(xiàn)，是一個(gè)重要的推動(dòng)因素。 （ 1）從形式上建立了 “三權(quán)分立 ——制衡 ”的治理模式 1994 年我國(guó)《公司法》的頒布實(shí)施，是我國(guó)公司走向法人治理結(jié)構(gòu)規(guī)范的開始。隨后， 2020 年頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》對(duì)我國(guó)上市公司治理模式提出了具體要求。因此，我國(guó)不管是國(guó)有上市公司還是民營(yíng)上市公司，都在形式上建立了董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層相互監(jiān)督，相互制約的治理模式，即分別設(shè)立股東大會(huì)，董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)來(lái)分別行使決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)以及監(jiān)督權(quán)，由股東組成的股東大 會(huì)，并由其選舉董事組成董事會(huì)，把公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給董事會(huì)管理，董事會(huì)代表公司運(yùn)作公司法人財(cái)產(chǎn)并聘請(qǐng)經(jīng)理等高級(jí)職員具體執(zhí)行，同時(shí)股東大會(huì)與職工民主選舉產(chǎn)生監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)，由其監(jiān)督董事會(huì)和經(jīng)理行使職權(quán)。這在一定程度上解決所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離下 “資合 ”公司的委托 ——代理問題。 （ 2）都存在股權(quán)集中以及由此產(chǎn)生的控股股東濫用控制權(quán)現(xiàn)象 國(guó)有上市公司還是民營(yíng)上市公司都存在股權(quán)集中的現(xiàn)象，我國(guó)上市公司中第一大股東平均持有比例超過 60%。一個(gè)上市公司產(chǎn)生股權(quán)濫用現(xiàn)象需要同時(shí)滿足以下幾個(gè)條件： ① 公司中存在控股股東，這是控制權(quán)濫用現(xiàn)象產(chǎn)生的基礎(chǔ)?？刂菩源蠊蓶|通過表決權(quán)優(yōu)勢(shì)控制股東大會(huì)與董事會(huì)，使公司服從大股東意志。 ② 控制性大股東控制經(jīng)理層。沒有公司經(jīng)理層的配合，大股東濫用股權(quán)行為不可能順利進(jìn)行。 ③ 保護(hù)小股東利益的措施不完善。證券法律、法規(guī)不嚴(yán)格，缺乏對(duì)小股東的有效保護(hù)，大股東可以輕易利用法律漏洞來(lái)行使濫用股權(quán)的行為。 在我國(guó)上市公司中，不論是獨(dú)立董事或者監(jiān)事會(huì)等內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，還是資本市場(chǎng)以及經(jīng)理市場(chǎng)等外部制約機(jī)制，都缺乏對(duì)大股東的有效監(jiān)督 ，無(wú)法對(duì)中小股東的利益提供有效的保障?？毓晒蓶|及關(guān)聯(lián)方侵占上市公司資金，在我國(guó)是個(gè)相企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 14 頁(yè) 當(dāng)普遍且 “惡劣 ”的現(xiàn)象，而且肆無(wú)忌憚。 據(jù) 2020 年的調(diào)查表明 4，深滬兩市平均每家上市公司被占用 億元。連續(xù)兩年虧損的上市公司中， 70%存在控股股東侵占資金行為；已退市的 15 家上市公司經(jīng)營(yíng)失敗的重要原因就是控股股東的侵占行為。一個(gè)顯著的例子是托普軟件（ 000583）： 托普軟件 2020 年上半年巨虧的主要原因是關(guān)聯(lián)方占用公司的大量資金以及公司為關(guān)聯(lián)方提供的違規(guī)擔(dān)保。截止2020 年 6 月 30 日，公司擔(dān)保發(fā)生額總計(jì) 億元， 占凈資產(chǎn)的 %；其中為托普集團(tuán)等關(guān)聯(lián)單位擔(dān)保 億元，大股東占款涉及金額 億元。大股東用各種變相手段把財(cái)富轉(zhuǎn)到了自身及各子公司，中小股東的利益受到極大損害。 （ 3）中小股東的共益權(quán)幾乎被完全剝奪，自益權(quán)也難以保障 股東共益權(quán)是股東為自己利益的同時(shí)兼為公司利益而行使的權(quán)利；自益權(quán)是股東僅為自己利益而行使的權(quán)利。我國(guó)上市公司中，中小股東自身的權(quán)益得不到應(yīng)有的保障，共益權(quán)更是幾乎完全喪失，致使中小股東對(duì)公司治理和監(jiān)督變得十分消極。從上市公司歷年股東年會(huì)出席人數(shù)來(lái)看，小股東參加股東大會(huì)的比例十分低。很多股東大會(huì)出席人數(shù)不足 50 人，甚至第二大股東、第三大股東也存在缺席現(xiàn)象，股東大會(huì)變成大股東的獨(dú)角戲。我國(guó)流通股東過于分散，每個(gè)上市公司流通股東平均超過 1 萬(wàn)個(gè)，而且這些中小股東分散在全國(guó)各地，也不具有信息優(yōu)勢(shì)，更談不上約束。我國(guó)上市公司股東大會(huì)均采用 “一股一票 ”以及 “資本多數(shù)表決 ”的法定表決制度，這種表決機(jī)制明顯有利于控股股東，中小股東因?yàn)槌止煞蓊~小而且分散，單個(gè)小股東為對(duì)公司的重大事宜做出投票決定，需要付出相當(dāng)?shù)某杀救カ@得和加工信息并做出決策，一般來(lái)說(shuō)這種成本要高于因投票權(quán)而獲得的利益，而且行使投票 權(quán)的收益歸于全體股東，因此理智的中小股東會(huì)對(duì)積極行使投票權(quán)持冷漠態(tài)度，一般都采用 “用腳投票 ”方式行使股東權(quán)利。 （ 4）監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事職能重迭，導(dǎo)致監(jiān)事不 “監(jiān)事 ”，董事不 “懂事 ” 目前我國(guó)公司治理機(jī)制一直處于借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)階段，因此我國(guó)上市公司呈現(xiàn)“股東代表大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì) ”等多頭治理格局，造成獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)在很多方面存在職能重迭，具有較多的相同職權(quán)，如檢查公司財(cái)務(wù)、監(jiān)督公司決策行為、聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)、提議召開董事會(huì)和臨時(shí)股東大會(huì)等，這種重迭帶來(lái)的后果是職責(zé)不明、互相推諉。從深圳證券交易所對(duì) 上市公司歷年譴責(zé)公 4 以股抵債，流通股民受暗傷， 企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 15 頁(yè) 告的統(tǒng)計(jì)中可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣現(xiàn)象：在 2020 年獨(dú)立董事制度建立之前，交易所的譴責(zé)對(duì)象一般為董事、監(jiān)事，但獨(dú)立董事制度建立后，譴責(zé)對(duì)象大多數(shù)只有董事，沒有監(jiān)事也沒有獨(dú)立董事。獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的重迭使得交易所無(wú)法分清到底是哪一方監(jiān)督不作為。而且兩者皆受制于控股股東，不能獨(dú)立行使其監(jiān)督職能。 首先，監(jiān)事會(huì)職權(quán)分離，形同虛設(shè)。我國(guó)無(wú)論國(guó)有還是民營(yíng)上市公司，都存在監(jiān)督權(quán)力留在董事會(huì)，而監(jiān)督職責(zé)交給監(jiān)事會(huì)的現(xiàn)象。這種職權(quán)分離的后果，是監(jiān)事會(huì)缺乏必要的獨(dú)立性，不能有效發(fā)揮監(jiān)督職能。由于股東大會(huì)受控股股東操 縱，因此選出的監(jiān)事會(huì)成員必然是控股股東的代言人，甚至很多公司中監(jiān)事會(huì)主席是董事長(zhǎng)的家人或親戚。在這種狀況下，監(jiān)事會(huì)就淪為附庸，根本起不到對(duì)董事會(huì)以及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)督作用。例如，啤酒花的監(jiān)事會(huì)主席張曉燕是啤酒花第一大股東恒源投資有限責(zé)任公司的財(cái)務(wù)部經(jīng)理，另一位監(jiān)事安莉則在恒源投資有限責(zé)任公司擔(dān)任出納和統(tǒng)計(jì)工作。第一大股東的兩位財(cái)務(wù)人員占據(jù)了監(jiān)事會(huì) 2/3的席位，不僅不能起到監(jiān)督作用，反而為第一大股東侵害中小股東利益披上了合法外衣。近年來(lái)日本及韓國(guó)的公司也開始意識(shí)到這個(gè)問題，索尼、韓國(guó)電信等公司都取消了監(jiān)事會(huì)。 另 外，獨(dú)立董事不獨(dú)立，權(quán)力缺乏制度保障。在監(jiān)事會(huì)無(wú)法有效行使監(jiān)督職能的情況下，我國(guó)證券監(jiān)管部門借鑒了英美國(guó)家一元治理結(jié)構(gòu)中的獨(dú)立董事制度。從現(xiàn)實(shí)暴露出的一系列問題來(lái)看，獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中雖然已經(jīng)顯現(xiàn)出了積極監(jiān)督效果，但是作用仍然十分有限 。金信證券研究所與上海上市公司董秘協(xié)會(huì)聯(lián)合展開的一次調(diào)查研究顯示， 80%上市公司的獨(dú)立董事是由大股東推薦給股東大會(huì)的，還有一些獨(dú)立董事是往往與公司董事會(huì)成員或某一高級(jí)管理者關(guān)系良好 5。因此，上市公司獨(dú)立董事在履行職責(zé)時(shí)，會(huì)不同程度地受到控股股東和實(shí)際控制人的影響。例如魯潤(rùn) 股份的獨(dú)立董 事候選人張保鑒現(xiàn)任中國(guó)石化集團(tuán)副總會(huì)計(jì)師、財(cái)務(wù)計(jì)劃部主任、財(cái)務(wù)公司副董事長(zhǎng)，中國(guó)石化股份有限公司監(jiān)事，而魯潤(rùn)股份第一大股東是泰山石油，泰山石油的大股東就是中國(guó)石化，也就是說(shuō)張保鑒在間接大股東中國(guó)石化中任職，存在明顯的非獨(dú)立性問題。獨(dú)立董事在對(duì)公司重大事務(wù)的知情權(quán)不足、獨(dú)立董事發(fā)表意見的權(quán)力保障等方面的缺陷也制約了獨(dú)立董事作用的有效發(fā)揮。 外部治理包括一般資本市場(chǎng)、經(jīng)理人市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)、勞動(dòng)力市場(chǎng)、社會(huì)輿論以及國(guó)家法律等外部力量對(duì)企業(yè)行為的監(jiān)督。外部治 理應(yīng)該是內(nèi)部治理的有效 5上海上市公司董事會(huì)秘書協(xié)會(huì)、金信證券研究所， 69 家上市公司獨(dú)立董事調(diào)查 獨(dú)董不能中看不中用，上海證券報(bào)， 企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 16 頁(yè) 補(bǔ)充，其目的在于使企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為受到外界評(píng)價(jià)，迫使經(jīng)營(yíng)者自我約束和自我控制。 （ 1）股權(quán)分置導(dǎo)致資本市場(chǎng)的控制權(quán)配置失效 在一個(gè)有效的資本市場(chǎng)，通過提高企業(yè)的價(jià)值，治理規(guī)范、業(yè)績(jī)優(yōu)良的公司能夠吸引更多的投資者，在資本市場(chǎng)上反映為證券價(jià)格上升；相反，企業(yè)價(jià)值隨經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)下降而下跌，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)差的公司難以吸引更多的投資者，在資本市場(chǎng)上反映為證券價(jià)格下降，甚至陷入被接管或者破產(chǎn)的境地，由此可能導(dǎo)致被收購(gòu)機(jī)會(huì)，這就是資本市場(chǎng)的控制權(quán)配置機(jī)制。通過該種機(jī)制，證券價(jià)格高低可以影響控制權(quán)的歸屬，從而對(duì)經(jīng) 營(yíng)者起到約束和監(jiān)督作用。 我國(guó)證券市場(chǎng)現(xiàn)存的 “股權(quán)分置 ”給上市公司造成了種種問題，民營(yíng)上市公司以及國(guó)有上市公司控制權(quán)的市場(chǎng)化配置都因此造成了種種隱患。首先，公司直接上市時(shí)，發(fā)起人股東可以利用原始資產(chǎn)存量的資產(chǎn)評(píng)估、溢價(jià)發(fā)行和掛牌交易的三級(jí)放大 6，在較低成本獲取公司控制權(quán)的同時(shí)，極大程度享受了公司上市帶來(lái)的資本增值。當(dāng)然，作為發(fā)起人，由于民營(yíng)企業(yè)或者個(gè)人在初創(chuàng)階段承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，允許后來(lái)的投資者獲取股權(quán)時(shí)支付一定程度的溢價(jià)，但如果溢價(jià)動(dòng)輒十幾倍甚至高達(dá)幾十倍，將極大影響后來(lái)投資者參與的積極性；其次，公司通過買殼的 方式間接上市，買殼原本是一種控制權(quán)配置的市場(chǎng)行為，但大多數(shù)情況是通過受讓國(guó)有股的方式實(shí)現(xiàn)的，因此往往政府要介入，就無(wú)可避免蒙上了行政色彩；最后，現(xiàn)有的接管和破產(chǎn)機(jī)制均不完善，控制權(quán)的配置沒有建立起市場(chǎng)化的淘汰機(jī)制，這就無(wú)法對(duì)上市公司的控股股東和經(jīng)營(yíng)者起到相應(yīng)的約束作用。 （ 2）缺乏債權(quán)人、中介機(jī)構(gòu)等外部約束，利益相關(guān)人的治理意志體現(xiàn)甚微 隨著現(xiàn)代公司理論的發(fā)展，公司治理的目標(biāo)逐漸從保證股東（ Share holder）利益最大化向利益相關(guān)人（ Stake holder）的利益最大化轉(zhuǎn)變，利益相關(guān)人包括中小股東、 債權(quán)人、供應(yīng)商、雇員以及政府等與公司有利害關(guān)系的集團(tuán)。國(guó)外的公司治理實(shí)踐已經(jīng)開始逐漸體現(xiàn)利益相關(guān)人在公司治理機(jī)制中的重要作用，比如增加職工的所有權(quán)以及職工對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，賦予關(guān)鍵的相關(guān)利益者如銀行等債權(quán)人進(jìn)入公司董事會(huì)權(quán)力等等。由于我國(guó)國(guó)有商業(yè)銀行存在政策扶持，長(zhǎng)期以來(lái)扮演消極的資金提供者角色，未能形成有效的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理制度和追討制度， 6 聞岳春，上市家族企業(yè)治理策 略分析，國(guó)泰君安證券研究所， 企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 17 頁(yè) 對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者和大股東沒有較強(qiáng)的約束力；并且我國(guó)商業(yè)銀行不允許進(jìn)行實(shí)業(yè)投資，銀行要進(jìn)入上市公司的董事會(huì)沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，只能擁有有限的監(jiān)督權(quán)以及非正常情況（如破產(chǎn)清算）下 的控制權(quán)。很多會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所以及審計(jì)等中介機(jī)構(gòu)由于利益驅(qū)動(dòng)缺乏獨(dú)立性，與上市公司一起制造虛假財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。例如銀廣夏（ 000557）造假事件中，深圳中天勤會(huì)計(jì)師事務(wù)所起到了非常大的負(fù)面作用。 （ 3）上市公司從屬于一個(gè)企業(yè)集團(tuán)導(dǎo)致獨(dú)立法人人格的喪失 由于歷史原因，我國(guó)公司整體上市的情況比較少，多數(shù)公司都采用剝離企業(yè)集團(tuán)中一部分經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)上市的方式。 “企業(yè)集團(tuán) ”是指以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其它成員企業(yè)或機(jī)構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián) 合體 7。企業(yè)集團(tuán)作為一種企業(yè)的組織形態(tài)，與單一企業(yè)相比更具有規(guī)模性和競(jìng)爭(zhēng)性。企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)體現(xiàn)了企業(yè)間的關(guān)系發(fā)生了深刻的變化，單純的市場(chǎng)交易關(guān)系被組織所替代，這種組織邊界的拓展，有可能使上市公司完全聽命于集團(tuán)組織，喪失了公司獨(dú)立人格。 圖 23 企業(yè)集團(tuán)形式使得上市公司治理目標(biāo)發(fā)生變化示意圖 如圖 23 所示， “公司 M 與公司 A、 B、 C 構(gòu)成了一個(gè)企業(yè)集團(tuán)，公司 M 與公司 A 是一種互動(dòng)的治理關(guān)系，這種關(guān)系來(lái)源于它們或相互持股或因戰(zhàn)略聯(lián)盟而形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系；公司 M 與公司 C 是母子公司關(guān)系，公司 M 的決 策意志能夠充分體現(xiàn)在公司 C 的行為當(dāng)中；公司 M 能夠?qū)?B 施以影響，但還沒有達(dá)到控制程度 8”。公司 M、 A、 B、 C 既是集團(tuán)的成員，又是獨(dú)立的法人實(shí)體，當(dāng)集團(tuán)目標(biāo)和個(gè)體目標(biāo)一致時(shí)，不存在利益上的矛盾，然而現(xiàn)實(shí)情況中二者目標(biāo)趨于 7 見國(guó)家工商行政管理局 1998 年制定的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》第 3 條 8 李維安、武立東，公司治理教程，上海人民出版社， 2020 年，第 1 版， P332 母公司 M 關(guān)聯(lián)公司 B 關(guān)聯(lián)公司 A 子公司 C 雙向治理 控制 影響 企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 18 頁(yè) 一致的概率非常低，這就產(chǎn)生了單一公司自身利益和企業(yè)集團(tuán)作為一個(gè)整體的利益之間的沖突，例如，如果子公司 C 為上市公司，當(dāng)其個(gè)體利益與集團(tuán)利益不一致時(shí)，母公司 M 就可能為了 M、 A 和 B 的利益而侵犯 C 的利益。 圖 24 集團(tuán)治理邊界拓展示意圖 盡管上市公司是一個(gè)獨(dú)立的 法人實(shí)體，也有董事會(huì)行使內(nèi)部治理職責(zé)，然而，上市公司的戰(zhàn)略制定以及經(jīng)營(yíng)決策很有可能由控股的母公司決定，上市公司董事會(huì)的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)非常有限，母公司的意志可以通過對(duì)上市公司資源的控制來(lái)影響和決定其具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，母公司的治理活動(dòng)將超越母、子公司的法人邊界，其意志在集團(tuán)治理邊界中可以充分體現(xiàn)，這是集團(tuán)治理邊界的內(nèi)邊界。除此之外，企業(yè)集團(tuán)中還往往存在不具有控制關(guān)系的關(guān)聯(lián)公司，母、子以及關(guān)聯(lián)公司之間基于共同擁有市場(chǎng)、共同使用資源等戰(zhàn)略目標(biāo)，通過各種契約形成關(guān)聯(lián)關(guān)系，這就極大擴(kuò)展了集團(tuán)治理邊界 的外邊界（如圖 24）。集團(tuán)治理邊界的拓展給上市公司帶來(lái)更復(fù)雜的治理問題，如母公司對(duì)子公司的控制機(jī)制、關(guān)聯(lián)公司之間的協(xié)作機(jī)制以及子公司外部股東或其它利益相關(guān)者的保護(hù)機(jī)制。我國(guó)上市公司中大量充斥的關(guān)聯(lián)交易以及控股權(quán)濫用就是集團(tuán)公司治理邊界拓展的集中表現(xiàn)。如圖 24 所示，如果子公司 C 為上市公司，母公司 M 可能為了關(guān)聯(lián)公司 a、 b 和 c 的利益而侵犯 C 的利益，這種侵犯具有更大的隱蔽性。 集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)之間的關(guān)系在法律上呈現(xiàn)非常模糊的狀態(tài)，《公司法》和其它法律法規(guī)強(qiáng)調(diào)了母子公司之間的獨(dú)立性，而沒有規(guī)定關(guān)聯(lián)企業(yè)之間法律責(zé)任的分擔(dān)。因此，控股母公司可以刻意濫用法人獨(dú)立人格，主要表現(xiàn)形式如下： ① 資產(chǎn)混同。雖然控股股東以及上市公司的資產(chǎn)關(guān)系在形式上清晰，然而在母公司 M 子公司 A 子公司 C 子公司 B 關(guān)聯(lián)公司 a 關(guān)聯(lián)公司 c 關(guān)聯(lián)公司 b 集團(tuán)治理邊界內(nèi)邊界 集團(tuán)治理邊界外邊界 企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 19 頁(yè) 企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中，上市公司往往處于控股股東的實(shí)際控制下，二者資產(chǎn)很容易混同，而資產(chǎn)混同很容易造成控股股東的不法行為，如隱匿財(cái)產(chǎn)以及非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等等。 ② 欺詐。在企業(yè)集團(tuán)情形下，常見的欺詐行為表現(xiàn)為控股股東讓上市公司承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)高而利潤(rùn)低的行業(yè)，用關(guān)聯(lián)交易剝奪上市公司的資產(chǎn)，或者向控股公司或其子公司、關(guān)聯(lián)公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等等。 ③ 低資本、高風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)。在企業(yè)集團(tuán)中，控股股東可以讓上市公司 承擔(dān)與其資本不相匹配的高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)，將風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)嫁；或者進(jìn)行違反市場(chǎng)公平原則的 “高進(jìn)低出 ”的關(guān)聯(lián)交易等等。 （三）民營(yíng)上市公司與國(guó)有上市公司相比的治理模式特性 與國(guó)有上市公司相比，民營(yíng)上市公司發(fā)展歷史比較短，處于家族管理向現(xiàn)代企業(yè)管理制度的轉(zhuǎn)型期，目前其所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離程度有限，具有 “人合 ”的特點(diǎn)，因此在治理模式上具有一些非常鮮明的特征。 國(guó)有上市公司雖然由于一股獨(dú)大，其內(nèi)部無(wú)法形成有效的制約機(jī)制，但是計(jì)劃體制在國(guó)有企業(yè)的約束機(jī)制的慣性仍然存在。比 如在由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)的上市公司中，其董事長(zhǎng)普遍具有黨政干部的身份，上級(jí)主管部門就可以從人事任免角度對(duì)上市公司董事長(zhǎng)產(chǎn)生制約，黨政部門就可以從組織角度對(duì)上市國(guó)有企業(yè)董事長(zhǎng)有制約，黨的紀(jì)檢部門就可以從紀(jì)檢監(jiān)察角度對(duì)上市公司董事長(zhǎng)產(chǎn)生制約。另外，國(guó)有企業(yè)的稽查特派員和外派監(jiān)事制度也從外部角度對(duì)其進(jìn)行制約。因此盡管國(guó)有股在上市國(guó)有企業(yè)中的 “一股獨(dú)大 ”存在很多不利現(xiàn)象，但是對(duì)其領(lǐng)導(dǎo)成員的制約還是存在的。 但民營(yíng)上市公司控制性股東領(lǐng)導(dǎo)與上市公司領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)常呈現(xiàn)同一化，造成民營(yíng)上市公司由控制性大股東把持資本和經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)的控制 權(quán)，同時(shí)又沒有國(guó)營(yíng)企業(yè)舊體制對(duì)其的約束機(jī)制，這就使其成為民營(yíng)上市公司監(jiān)管上的一個(gè)空白點(diǎn)。如果上市公司的董事長(zhǎng)和總經(jīng)理同時(shí)為控股股東的高管人員，這樣的公司及董事長(zhǎng)就需要特別關(guān)注 9。比如上市公司 ST 啤酒花董事長(zhǎng)艾克拉木同時(shí)兼任第一大股東董事長(zhǎng)，艾克拉木通過這種便利條件，進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司利益，但是監(jiān)管部門并沒有對(duì)其重點(diǎn)監(jiān)控，使其順利外逃。 9 劉紀(jì)鵬，民營(yíng)上市公司一股獨(dú)大更可怕， 企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 20 頁(yè) 、執(zhí)行董事及其它高管往往采用親緣化人事安排 一般情況下民營(yíng)上市公司董事長(zhǎng)或者總經(jīng)理是控股股東的直接代表或者控股股東本人，控股股東行使決策權(quán) 的積極性較高，因此經(jīng)營(yíng)者的利益與控股股東的利益高度一致。同時(shí)為了強(qiáng)化這種控制機(jī)制，董事會(huì)、