【導(dǎo)讀】同志們，現(xiàn)在開始講課。我先介紹怎么講。這個課按照高院的安排是兩天時間，著重講。合同法的總則部分。由我和另外一位同志兩個人來。學(xué)位已經(jīng)兩年，在我所在的研究所民法研究室從事民法研究。個法律比較了解，在這個法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。立法目的，第二部分內(nèi)容是規(guī)定調(diào)整范圍，第三部分就是基本原則?；ㄔO(shè)，制定本法。這個立法目的的規(guī)定，同志們馬上會想到81年頒布的《經(jīng)濟合同法》。而我們現(xiàn)在這個合同法的第一條關(guān)于立法目的絲毫沒有提到保障國家計劃的執(zhí)行，這。的條件之下，指令性計劃的完成至關(guān)重要。至少在數(shù)萬種，好多萬種的商品僅僅10種以下是指令性計劃管理的。把社會主義現(xiàn)代化建設(shè)放在首位，把經(jīng)濟秩序放在首位，把保護當(dāng)事人的合法權(quán)益放在后面。障礙，出現(xiàn)混亂，社會主義現(xiàn)代化建設(shè)也不能夠得到促進。它和整體利益、國家利益是密切聯(lián)系的?？紤]到一段時間以來，我們的法院在執(zhí)法過程當(dāng)中經(jīng)常受到一些法律外因素

　　

【正文】 ，應(yīng)當(dāng)遵 守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利 益。 這個條文包括兩部分內(nèi)容。第一部分內(nèi)容講的是應(yīng)當(dāng)遵守法律的問題。 因此，有的學(xué)者在教科書上說，合同法上有一個原則，叫作遵 守法律的原則。 這是少數(shù)學(xué)者這樣講，后來在法律上也作了這樣的規(guī)定。但是，我認(rèn)為這個內(nèi) 容沒有實質(zhì)的意義。為什么這樣說呢？我們國家制定那么多的法律，制定那么 詳細的合同法，不就是要求當(dāng)事人遵循的嗎？制定了這樣的法律當(dāng)然是用來指 導(dǎo)當(dāng)事人的行為，要求當(dāng)事人遵守的，那何必再提出一個什么原則，叫作遵守 法律的原則呢？因此，遵守法律的原則在實踐中沒有什么意義。而本條款內(nèi)容 中最重要的是后半段，就是 尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會 公共利益 ，在當(dāng)初設(shè)計立法方案和第一個草案的時候，都是規(guī)定了后半段的 中國最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 20 頁 共 87 頁 這個 內(nèi)容。在立法方案上規(guī)定的時候，使用的概念是 公共秩序與善良風(fēng)俗 ， 當(dāng)事人不得違背公共秩序與善良風(fēng)俗。公共秩序就相當(dāng)于本法所說的經(jīng)濟秩序、 公共利益，善良風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說的社會公德。公共秩序和善良風(fēng)俗是現(xiàn) 代各個法制國家的法律上都共同規(guī)定的一個規(guī)則。這個規(guī)則同樣是一個授權(quán)條 款，它非常重要。因此，立法方案上就用了公共秩序與善良風(fēng)俗。后來，在修 改的時候考慮到，《民法通則》和三個合同法已經(jīng)用了社會公德、經(jīng)濟秩序、 社會公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。雖然改為現(xiàn)在這 樣的表述，這個第七條就 相當(dāng)于各國法律上公共秩序善良風(fēng)俗的條文?，F(xiàn)在我 要說這個條文在法律上意思是什么呢？這個條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法 院去裁判法律沒有規(guī)定的案件。從這一點來說，和誠實信用原則是一樣的?，F(xiàn) 在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠實信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會公 德、遵守經(jīng)濟秩序、公共利益這個條款呢？這是因為，誠實信用原則雖然它的 適用范圍很寬，但畢竟還有限制。因為前面講到誠實信用是市場經(jīng)濟的道德規(guī) 則，那個案件、那個爭議是涉及到市場交易關(guān)系，與市場交換密切有關(guān)的關(guān)系 當(dāng)然可以用誠實信用原則來裁判它。如果案件事實 、當(dāng)事人的行為和市場交易 離得比較遠，你就很難用誠實信用去裁判它。當(dāng)事人在參加市場交易的時候要 遵守誠實信用的原則，可是當(dāng)事人的行為發(fā)生在市場之外，你怎么講誠實信用 呢？這和誠實信用沒有直接關(guān)系，這類案件就要用另外的一個規(guī)則去裁判它。 第七條的規(guī)定就是我們把各國的公共秩序和善良風(fēng)俗原則引進過來，規(guī)定在我 們的法律上，就是用來裁判這類案件。下面我給同志們來舉這個例子。運用公 共秩序和善良風(fēng)俗原則來裁判案件在現(xiàn)代社會中非常多。首先舉一個例子是日 本法院的一個案件，這個案件叫作服務(wù)小姐保證。服務(wù)小姐保證就是說餐飲 業(yè) 、娛樂業(yè)的老板和服務(wù)小姐簽訂的那個雇傭合同上往往有一個條款，這個條款 說，每一個服務(wù)員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。服務(wù)小姐接待 了顧客，這個顧客吃了飯、娛樂了以后，不給錢就走了，那就應(yīng)該由你這個服 務(wù)小姐來充當(dāng)保證人，由你來付款，因此老板就要扣你的工資。現(xiàn)在各國經(jīng)常 用這樣的條款。 這個條款就涉及到一個案件，一個小姐被扣了工資，她不服， 就起訴到法院。在法院審理當(dāng)中，那個老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng) 中國最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 21 頁 共 87 頁 事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章。法院審理以后作出判決，認(rèn)定這個保 證條款無效。為 什么認(rèn)定這個保證條款無效呢？他在判決書當(dāng)中表述了這樣的 思想，在娛樂餐飲這樣的場所，那些消費者有一部分是有錢有勢的，有些是地 方上的頭面人物，有些是黑社會的人物，他們來進行消費的時候，你這個老板 都只好笑臉相迎，不敢問他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回 過頭來扣這個小姐的工資。作為一個老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐， 作為這些小姐都是社會地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你 就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定無效。下面再舉一 個臺灣的案件。這個案件涉及到這樣一個 關(guān)系，原告是一個有錢人，相當(dāng)于我 們大陸上說的大款。他和一個年輕的女的長期同居，他就送了這個女的一套不 動產(chǎn)。就是一個贈與合同，這個贈與合同上預(yù)先就規(guī)定了一個條款，女方一旦 終止和他的同居關(guān)系，這個不動產(chǎn)就要收回。后來這個女的不愿和他同居，這 個原告就起訴到法院，要求收回不動產(chǎn)。這個案件一直上訴到臺灣的 最高法院 ， 最高法院 作出判決，判決書中說了這樣一段，說原告依仗自己有錢有勢，他 垂涎于被告年輕貌美，為了達到長期霸占的目的，預(yù)先在合同中規(guī)定了這樣的 條款，規(guī)定女方一旦不再與他同居，就要收回這個不動產(chǎn) 。這個行為違背善良 風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無效，不動產(chǎn)不準(zhǔn)收回。下面我再介紹我們國家的一個案件。 上一次我在江西共青城講課的時候，一個庭長把他手上的一個案件告訴我，原 告是一個發(fā)了財?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個女的一個不動產(chǎn)。后來這個女的不 愿意和他保持關(guān)系，他就要收回。他們有一個協(xié)議，這個協(xié)議上上這樣寫的， 如果這個女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。這個庭長說，聽了你 的講課我們就知道了，可以直接運用違反社會公德這個第七條，判定這個約款 無效，不許他收回。這是第七條在立法上的重大意義。這是交給法院一個授權(quán) 條款，與市場交易沒有直接關(guān)系、不能適用誠實信用原則的，就適用這個條款。 關(guān)于第一章我就介紹到這里。 合同訂立 下面我講第二章，第二章是關(guān)于合同的訂立。同志們看第 10 條，第 10條 規(guī)定， 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法 規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng) 中國最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 22 頁 共 87 頁 當(dāng)采用書面形式。 怎么樣理解這個條文？這個條文就是本法關(guān)于合同訂立的 一個基本規(guī)則。這個規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。 不要式就是不要專門的形式，不要求書面形式，口頭合同也 算數(shù)。下面一句以 要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。法律上一說到例外，這個例外往往是重要 的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個例外的規(guī)則。第十條確立 的這個規(guī)則改變了原來的三個合同法，原來的《涉外經(jīng)濟合同法》要求絕對的 書面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對的書面形式，《經(jīng)濟合同法》說，經(jīng)濟 合同除即時清結(jié)的以外，要求書面形式。在本法的制定過程當(dāng)中，要不要承認(rèn) 口頭形式有過激烈的爭論，最后在常委會審議的時候也有過激烈的爭論。在今 年１月 12日、 13日李鵬委員長主持召開的調(diào)研會上一共調(diào)研了 11個問題，其中 第一個問題就是要不要口頭形式。 13日在豐臺法院召開的調(diào)研會上專門征求法 官的意見，在這個會上豐臺法院的院長發(fā)言說， 1998年豐臺法院受理的民事案 件三分之一是口頭合同。李鵬委員長后來作小節(jié)的時候說口頭合同看來不能夠 不承認(rèn)。這樣就確定下來第十條，以不要式為原則，要式為例外。 下面請同志們看第 12條。第 12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包 括以下條款。這個第 12條在原來的《經(jīng)濟合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來在 設(shè)計立法方案和第一個草案的時候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同 的內(nèi)容由當(dāng)事人約 定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。在修改的時候考慮到我們 國家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識不夠，每一種合同在制定的時候他們不 知道應(yīng)該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經(jīng)濟合同法》的這個條文搬 過來，把它規(guī)定在這里。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認(rèn)為任何合同都要包 括這 8個條款，少了任何一項合同就不成立。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過 斟酌在條文上用了 一般包括 這樣的措辭。用 一般包括 是為了有意回避 應(yīng) 當(dāng) 、 必須 這樣的措辭，避免把這 8個條款當(dāng)作必要條款、主要條款。法律上 的必要條款、主要條款有特殊的含 義，它是決定合同成立的。與此相對應(yīng)的是 一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。在制定法律的時候考慮到這里 的 8個條款不都是必要條款。例如第 8項，當(dāng)事人不約定解決爭議的方法這有什 么妨礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法 。即使第 7項當(dāng)事人不約定違約責(zé)任也沒有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。甚 至就是第 第 第 4這 3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒 中國最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 23 頁 共 87 頁 有履行期限，沒有地點和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來決定 ；沒有規(guī)定價款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的 時候來協(xié)商，協(xié)商不成法 官可以說我們以市場價格來認(rèn)定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國家標(biāo)準(zhǔn) 、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問題。從 4一直 到 8，這些條款缺少了都是可以補救的，可以通過其他的方法來確定。惟獨前面 的 3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。第 12 條反映了合同法的 一個趨勢，就是決定合同成立的主要條款越來越少，這是共同的趨勢。這一點， 關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時 候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。第 12 條 還有一個內(nèi) 容，說當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個條款也是后來補充上去的。 這是考慮到 80年代以來，合同管理機關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了 一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。但是曾經(jīng)有些地方錯誤地理解為，你不買 這個示范文本，不按照這個示范文本來簽定合同，我就認(rèn)定你這個合同無效。 因此條文上謹(jǐn)慎地使用了 可以參照 這樣的措辭。 參照 只不過是參照罷了， 當(dāng)事人也可以不參照。 下面從第 13條開始，花了很多條文來規(guī)定要約和承諾。這是把合同的成立 分為要約和承諾這兩個環(huán)節(jié)，通過這兩個環(huán)節(jié)來判斷合 同什么時候成立，內(nèi)容 是什么。這個內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細。要約承諾規(guī)則在 這里不適于講解，講起來要花很多時間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一 點，在什么樣的案件中法官需要運用要約承諾規(guī)則來加以判斷呢？關(guān)于這一點 ，有一個需要說明的是，長期以來法院裁判經(jīng)濟案件，判決書中都有一段來說 合同成立不成立，生效不生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強行的規(guī)定， 用這樣的規(guī)定來評價法官的水平。這一點在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法 教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當(dāng)，因為它違背了民事裁判的規(guī) 則，民事裁判的規(guī)則是當(dāng)事人訴什么我就審什么。在一個違約訴訟中，當(dāng)事人 之所以提起違約訴訟就表明他們對合同有效成立沒有分歧，那我們原則上就審 查究竟誰違約，由誰承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。 當(dāng)然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違反本 中國最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 24 頁 共 87 頁 法第 52條的情形，我們可以主動的確認(rèn)合同無效，可以主動的審查合同成立不 成立，生效不生效，這是第一種例外。第二個例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提 出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。這個時候我們就要審查合同 究竟成立不成立，究 竟生效不生效，這是因為當(dāng)事人對合同的成立、生效有分 歧。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審 什么。這是順便講到的?，F(xiàn)在再來說要約承諾規(guī)則什么時候需要適用呢？在當(dāng) 事人對合同的成立有分歧的時候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則 去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。還有一種情況，當(dāng)事人對合同的成立沒有分 歧，而對合同的內(nèi)容有分歧。一方說合同當(dāng)中有某一項規(guī)定，另一方說沒有這 項規(guī)定。這往往發(fā)生在一些長期談判的合同，這樣的合同雙方往來的函電非常 多，有草案、備忘錄等等，最后又簽定了書面 的合同。簽定了以后在履行過程 中發(fā)生爭議，一方說我們在談判過程中某個時候達成了一項協(xié)議，現(xiàn)在合同中 雖然沒有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個內(nèi)容。我們在判斷這個內(nèi)容是否屬于合 同的一項內(nèi)容時，也需要用要約承諾的規(guī)則去判斷它、衡量它。這是講到了要 約承諾的規(guī)則什么時候適用。 現(xiàn)在請同志們看第 36 條。 36 條規(guī)定： 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第 10 條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第 10 條的邏 輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。但是考慮到社會生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人