【文章內容簡介】 下列表述正確的是：（ ） ，但未生效 ，且生效 【參考答案】 AC 【考查知識點】一物雙賣與附生效條件的買賣。 【解題思路和依據】一物雙賣時，原則上兩個買賣合同都能有效成立。如果試用人乙不買（不認可），則甲與戊成立的合同生效?！逗贤ā返?45 條第 1 款中規(guī)定附生效條 件的合同，自條件成就時生效。 【應注意的問題】一物雙賣，第二個合同并不必然無效。 ★★★ ，乙決定購買該 4 匹馬，但 5 天前甲與戊又簽訂了一份買賣合同，將該四匹馬賣給戊，現(xiàn)戊由于不能取得該 4匹馬，欲起訴甲，依照法律戊可以向甲主張何種責任？（ ） 【參考答案】實際上無正確答案。 【考查知識點】締約責任。 【解題思路和依據】為什么無正確答案？參照第 85 題的題干，甲 向戊說明了與乙之間試用買賣的情況，因此戊對甲無權主張締約責任，當然不能主張賠償損失。 【應注意的問題】（ 1）甲與戊之間的合同成立尚未生效（條件未成就），因此，不能構成違約責任；（ 2）如果不考慮第 85 題的條件，正確答案為 BC。 合同法司考真題 合同法歷年試題精解 三 .案例題 （ .案例 .第 5 題）（本題 8 分） 新疆興都公司將 500 包長絨棉通過鐵路運至鄭州準備出售，委托鄭州的伏牛公司將棉花存放于當地倉庫，并約定在棉花出售后按售價比例給伏牛公司提成。伏牛公司將棉花存放于鄭州北營倉庫，并將倉單的復印件、發(fā)票等憑證寄回給興都公司。半月后，興都公司找到買家某紡織廠，雙方簽訂了 500 包長絨棉的買賣合同。合同約定先由紡織廠交付總價額 50％的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨并驗收以后 1 個月內付清余款。 過了首付款的約定期限多日，興都公司仍未收到紡織廠的首付款，卻打聽到一個消息，該紡織廠因嚴重虧損將被其他企業(yè)收購。興都公司立即致電伏牛公司，沒有興都公司的書面確認通知書，不得將棉花的倉單交給任何人。數日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉 單，并出示了與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發(fā)的付款保證書。伏牛公司見到合同及付款保證書，就將倉單背書給紡織廠，在紡織廠取完貨給了回執(zhí)后，就急急向興都公司要提成。興都公司立即回了個電傳：沒發(fā)給你們書面確認書怎么就隨便放貨，他們首付的錢還沒給呢，如果這筆錢要不回來就要你們賠償 ! ★★ ，所交付棉花所有權從什么時候起轉移 ?（ ） 【參考答案】（ 1）擬制交付中的指示交付；（ 2）交付經伏牛公司背書、保管人簽字或者蓋章的倉單時財產所有權轉移。 【 考查知識點】擬制交付。 【解題思路和依據】（ 1）指示交付不是實物交付，而是轉移提取標的物的權利。（ 2）《合同法》第 387 條規(guī)定：“倉單是提取標的物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利?！? 【應注意的問題】交付的倉單，須有保管人的簽字或者蓋章。 ★★★ 2．在紡織廠提交付款保證書并請求交付時，興都公司有何理由拒絕向紡織廠交付貨物 ?（ ） 【參考答案】興都公司根據《合同法》第 67 條的規(guī)定行使先履行抗辯權。 【考查知識點】先 履行抗辯權。 【解題思路和依據】《合同法》第 67條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕相應的履行要求?！睋?，興都公司沒有收到首付款，有權行使先履行抗辯權。 【應注意的問題】行使的是先履行抗辯權，而不是不安抗辯權。因此，提供付款保證書不影響先履行抗辯權的行使。付款是收貨的前提，先付款，后給貨，給貨的一方是后履行義務人，因此行使的是先履行抗辯權。不安抗辯權的主體是先履行義務人，因此，明確、肯定地 將不安抗辯權排除。 ★ 3．伏牛公司未經興都公司同意向紡織廠交付倉單要承擔什么責任 ?（ ） 【參考答案】伏牛公司應當承擔違約責任。 【考查知識點】違約責任的承擔。 【解題思路和依據】《合同法》第 406 條第 1 款規(guī)定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因委托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償?！奔徔棌S至少是付款遲延，金錢之債的遲延，必然有損失。因此，紡織廠應當承擔違約責任，承擔這種違約責任的方式是賠償損失。 【應注意的問題】賠償是以存在損失為條件的，題干中沒有明確交代是否有損失，但金錢之債的遲延必然有損失，至少有利息的損失。 ★ 4．紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉花有沒有所有權 ?為什么 ?（ ） 【參考答案】紡織廠取得所有權。倉單是提取標的物的憑證，經合法轉讓，即發(fā)生倉儲物所有權轉讓的效力。物權證券經合法轉讓，持有人即可提取標的物。 【考查知識點】指示交付時所有權的轉移。 【解題思路和依據】倉單是提取標的物的憑證。倉單持有人提取標的物的權利，不因委托合同的爭議而發(fā)生動搖。 【應注意的問題】是否付款，不是所有權取得的條件。 ( .案例 .第 6 題 )（本題 10 分） A縣的甲公司與 B 縣的乙公司于 2021 年 7 月 3 日簽訂一份空調購銷合同，約定甲公司向乙公司購進 100臺空調，每臺空調單價 2 000元，乙公司負責在 B 縣代辦托運，甲公司于貨到后立即付款，同時約定若發(fā)生糾紛由合同履行地的法院管轄。乙公司于 7 月 18 日在 B縣的火車站發(fā)出了該 100 臺空調。甲公司由于發(fā)生資金周轉困難，于 7 月 19 日傳真告知乙公司自己將不能履行合同，乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家，于 7 月 22 日與 C縣的 丙公司簽訂了該 100 臺空調的購銷合同。合同約定：丙公司買下這 100 臺托運中的空調，每臺單價 1 900 元，丙公司于訂立合同時向乙公司支付 1 萬元定金，在收到貨物后 15 天內付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對空調的所有權；如有違約，違約方應承擔合同總價款 20%的違約金。乙公司同時于當日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運輸公司：在運輸過程中于 7 月 21 日遇上泥石流， 30臺托運中的空調毀損。丙公司于 7 月 26 日收到 70 臺完好無損的空調后，又與丁公司簽訂合同準備將這 70 臺空調全部賣與丁公司；同 時丙公司以其未能如約收到 100 臺空調為由拒絕向乙公司付款。 請回答下列問題： ★★ 1．乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么 ?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責任 ?（ ） 【參考答案】（ 1）理由：甲公司構成預期重大違約。（ 2）可以，解除合同不影響違約責任的追究。 【考查知識點】預期違約與責任。 【解題思路和依據】（ 1）《合同法》第 94 條規(guī)定，表明“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的，被違約一方可以通知違 約方解除合同。（ 2）《合同法》第 97 條規(guī)定：合同解除后 ,尚未履行的 ,終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其它補救措施，并有權要求賠償損失。 【應注意的問題】要注意判斷甲公司通知（傳真告知）的性質。 ★ 2．假設乙公司以甲公司解除合同構成違約為由向法院起訴，請問哪個法院有管轄權 ?為什么 ?（ ） 【參考答案】（ 1） B 縣人民法院。（ 2）雙方約定履行地的法院管轄，代辦托運的，貨物發(fā)運地為履行地。 【考查知識點】約定管轄。 【解題思路和依據】（ 1）《民 事訴訟法》第 25 條規(guī)定，合同當事人可以協(xié)議管轄。（ 2）最高人民法院《關于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第 19 條規(guī)定：“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地?！? 【應注意的問題】（ 1）協(xié)議 管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（ 2）代辦托運的地點，是履行地點，對買賣合同而言，意味著它是財產的交付地點。 ★★★ ，為什么 ?（ ） 【參考答案】由甲公司承擔。因為乙公司對甲公司已經完成了交付。 【考查知識點】風險的負擔。 【解題思路和依據】代辦托運的發(fā)運，視為交付。 【應注意的問題】本題題意不清，因為涉及幾個合同，在不同的合同中，承擔風險的主體和要求并不相同（如乙與丙之間由丙承擔風險）。也就是說，本題的答案不具有惟一性。只能從做 題技巧上判斷由甲公司承擔 甲公司是最終責任的承擔者。 ★★ 4．乙公司認為丙公司拒絕付款構成違約，決定不返還其定金，還要求其支付 36000 元的違約金，問其主張能否得到支持 ?為什么 ?（ ） 【參考答案】不能得到支持，因為違約金與定金不能合并適用，只能選擇適用?！逗贤ā返?116 條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！? 【考查知識點】違約金與定金在適用上的關系。 【解題思路和依據】定金和違約金同時適用會產生不公平的后果。 【應注 意的問題】：如果乙公司選擇定金，定金可以按不履行的比例適用。本案的違約金是不履行的違約金，也可以按比例適用。最高人民法院《關于適用 中華人民共和國擔保法 若干問題的解釋》第 120 條第 2 款規(guī)定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。” ★★ 5．丙公司與丁公司所簽合同的效力如何 ?為什么 ?（ ） 【參考答案】丙公司與丁公司所簽訂的合同在當前法理上屬于效力未定。因為乙公司與丙公司約定了所有權保留，丙屬于無權處分?！逗贤ā返?51 條規(guī)定：“無處分權的人處分他 人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。” 【考查知識點】效力未定。 【解題思路和依據】當前通行的法理認為此類合同應當按照《合同法》第 51 條的規(guī)定確認為效力未定。所以考生了解當前的“通說”是很有必要的。盡管這種法理不無爭議。 【應注意的問題】按照當前的理論，效力未定不影響買受人的善意取得。 （ .案例 .第 9 題） (本題 11 分 ) 某縣醫(yī)院根據上級文件的規(guī)定和主管部門批準，向縣郵電局申請開通“ 120”急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫(yī)院購置的急 救車輛和其他設施至今不能正常運轉，而遭受損失?？h醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣人民法院提起訴訟，請求縣郵電局履行立即開通“ 120”急救電話的職責，并賠償縣醫(yī)院的經濟損失?？h郵電局辨稱：“ 120”急救電話屬于全社會，不屬于縣醫(yī)院。根據文件的規(guī)定，縣郵電局確對本縣開通“ 120”急救電話承擔義務，但是不承擔對某一醫(yī)院開通“ 120”急救電話的義務。原告申辦“ 120”急救電話，不符合文件的規(guī)定，請求人民法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求。縣人民法院經審理查明：醫(yī)療機構開通“ 120”急救電話的程序是：經當地衛(wèi)生行政部門指定并提交書面報 告，由地、市級衛(wèi)生部門審核批準后，到當地郵電部門辦理“ 120”急救電話開通手續(xù)。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達標的二級甲等綜合醫(yī)院，具備設置急救中心的條件?？h衛(wèi)生局曾指定縣醫(yī)院開辦急救中心，開通“ 120”急救電話。縣醫(yī)院向縣郵電局提交了開通“ 120”急救專用電話的報告，縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了“ 120”急救電話，但是該電話一直未開通?？h醫(yī)院曾數次書面請求縣郵電局開通“ 120”急救電話，縣郵電局仍拒不開通。現(xiàn)問： ★★ ？為什么？（ ） 【參 考答案】本案縣醫(yī)院與縣郵電局的爭議屬于行政爭議，非民事爭議。 【考查知識點】行政法行政行為。 【解題思路和依據】（ 1）我國法律規(guī)定郵政企業(yè)屬于“公用企業(yè)”，其首先擔負著為社會提供公共服務的職能。如 120電話就屬于郵政企業(yè)為公眾提供“公共服務”的手段之一。同時，公用企業(yè)一般都依據法律、法規(guī)授權行使部分行政管理職能。如郵電局對 120 電話的開通審批管理等，即是其行使行政管理職能的體現(xiàn)。因此，本案應是行政爭議。 （ 2）郵電局開通 120 電話的義務直接來自于行政法規(guī)的規(guī)定，而不是其與醫(yī)院的雙方約定?！案鶕?文件的規(guī)定，縣郵電局確對本縣開通“ 120”急救電話承擔義務。”這說明開通120 電話是郵電局的法定義務。 （ 3）開通 120 電話屬于政府的一般許可行為。從“文件”規(guī)定看，它規(guī)定了開通 120電話的申請條件和開通程序，并未限制數量抑或規(guī)定只能獨占使用。這就說明：只要符合開通的法定條件，任何醫(yī)院都可以申請開通，郵電局都必須許可。 【應注意的問題】本題是有爭議的，但從卷面情況必有一道行政法案例，故應作為行政